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28 de Maio de 2020

Mães no cárcere: o sistema penitenciário brasileiro e o direito da mulher

Heloisa Freitas, Advogado
Publicado por Heloisa Freitas
há 2 meses

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar a situação das mulheres privadas de sua liberdade no Brasil sob a luz dos direitos fundamentais. Para tanto, a partir do método indutivo, foi realizada uma pesquisa na legislação, doutrina e jurisprudência, visando abordar as garantias específicas das mulheres encarceradas, seja na Constituição, seja nas normas infraconstitucionais. Além disso, ganhou destaque a influência do direito internacional no ordenamento jurídico interno, com ênfase nas Regras de Bangkok, elaborada em 2010, determinando sobre o tratamento das mulheres privadas de liberdade. Buscou-se também, através de uma pesquisa bibliográfica, o levantamento do total de mulheres presas, retratando a realidade do cárcere feminino e a decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo, ainda que parcialmente, o Estado de Coisa Inconstitucional no sistema penitenciário, uma teoria criada na Colômbia que ganhou espaço no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, das mudanças inseridas tanto nas Regras de Bangkok quanto na decisão do ECI, analisou-se as possibilidades de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, previstas no art. 318 do Código de Processo Penal e como esta nova norma repercutido nos Tribunais Superiores e na realidade dessas mulheres.

Palavras-chave: Encarceramento feminino. Direitos fundamentais. Mulheres presas.

ABSTRACT

This work aims to present the situation of women deprived of their freedom in Brazil in the light of fundamental rights. In order to do so, from the inductive method, a research was carried out in legislation, doctrine and jurisprudence, aiming at addressing the specific guarantees of imprisoned women, be it in the Constitution or in infraconstitutional norms. In addition, the influence of international law in the domestic legal system was emphasized, with emphasis on the Bangkok Rules, drawn up in 2010, determining the treatment of women deprived of their liberty. It was also sought, through a bibliographical research, the survey of the total number of women prisoners, portraying the reality of the female prison and the decision of the Supreme Federal Court recognizing, although partially, the Unconstitutional State of Thing in the penitentiary system, a theory created in Colombia that gained space in the Brazilian legal system. In this sense, of the changes inserted in both the Bangkok Rules and the UST decision, the possibility of converting the protective custody to house arrest, as provided for in art. 318 of the Code of Criminal Procedure and as this new norm passed on to the High Courts and in the reality of these women.

Keywords: Incarceration of women. Fundamental rights. Imprisoned women.

1 INTRODUÇÃO

O presente tema acerca das mulheres encarceradas, cujo é objeto de estudo desse trabalho, apresenta os diversos problemas a serem enfrentados diariamente pelas mulheres encarceradas, como por exemplo, o cumprimento da pena em estabelecimento distinto, visita íntima, proteção a maternidade, o uso de algemas durante o parto, amamentação, a concessão de prisão domiciliar para àquelas que estão em prisão preventiva (preenchidos alguns requisitos).

Para tanto a partir de uma pesquisa descritiva onde foram feitas coletas de dados apoiada em uma análise detalhada e minuciosa de bibliografia, jurisprudência, legislação e doutrina, além de uma pesquisa explicativa que identifica os fatores que contribuem para a ocorrência desse estado de abandono que é o sistema carcerário. A partido do método indutivo e partindo de princípios e normas constitucionais aplicáveis a todos os seres humanos, foi-se aprofundando até chegar àquelas específicas as mulheres presas, bem como serão apresentadas medidas alternativas legais para reduzir os problemas relacionados ao encarceramento.

Segundo dados do último levantamento do Departamento Penitenciário Nacional (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen), o Brasil é o quarto país com a maior população carcerária feminina do mundo. Em relação ao início dos anos 2000, a população carcerária feminina era de aproximadamente 6 mil mulheres, porém em 2016 esse número passou a ser 42 mil, ou seja, um aumento de 656%.

É nessa realidade com o aumento do encarceramento feminino e a carência de uma infraestrutura adequada para a condição diferenciadora da mulher, que o atual trabalho tem como objeto: as particularidades entre o sistema penitenciário e o seu escopo legal, que nada mais é do que um sistema de opressão, criminalização e violação da dignidade feminina, demonstrando as inúmeras legislações vigentes no país sem nenhuma efetividade.

Para tanto, no Capítulo 1 será abordado a importância do direito na sociedade e o poder do Estado nas relações sociais. Também será abordado a relevância da aplicação dos princípios e direitos constitucionais no âmbito do direito penal. Mostrando o direito penal como ferramenta tanto para amparar a sociedade de um ato reprovável, fazendo com que através do direito este indivíduo seja punido pelo seu ato, quanto para assegurar a este mesmo indivíduo que não haja excessos punitivos do Estado, detentor do jus puniendi.

Princípios como o da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, da dignidade da pessoa humana e, tão importante quanto, a liberdade, serão apresentados, como ferramenta para coibir o poder punitivo do Estado. Além disso, será conceituado o direito fundamental e suas origens, bem como sua importância.

O Capítulo 2, por sua vez, tratará da evolução histórica dos direitos das mulheres, trazendo as garantias próprias das mulheres encarceradas previstas na Constituição Federal e nas leis infraconstitucionais. Para tanto, serão analisados direitos constitucionais e a importância de Tratados Internacionais no ordenamento jurídico interno, dando ênfase na Emenda à Constituição nº 45 de 2004 e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, bem como a importância das Regras de Bangkok com as suas principais recomendações e a falta de correspondência com a realidade do cárcere feminino.

Nesse sentido, o Capítulo 3 trará a recente decisão do Estado de Coisa Inconstitucional no sistema carcerário, uma teoria criada na Colômbia, que foi declarada no Brasil evidenciando o descaso, o desinteresse e a falta de assistência dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347.

Além disso, o Capítulo 4, discorrerá sobre o perfil da mulher encarcerada e o instituto da prisão preventiva – pois segundo dados do Infopen, aproximadamente 45% das mulheres presas ainda não foram julgadas – e as medidas cautelares diversas da prisão, com base no art. 318, CPP. Por fim, será analisada a possibilidade da conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar e o recente Habeas Corpus concedido pelo STF a todas as mulheres que se encontrem nessas condições.

2 O DIREITO PENAL SOB A LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito é uno, ou seja, o ordenamento jurídico é composto por normas e princípios de todos os seus ramos. Porém, deve-se ressaltar, que o direito penal deve ser utilizado em último caso, uma vez que poderá ofender, ainda que minimamente, o direito de liberdade, seja no caso de prisão ou na restrição dos direitos.

Em consequência disso, o direito penal possui caráter fragmentado, ou seja, nem todo ilícito é ilícito penal, somente aqueles que “atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade” (MASSON, 2013, p. 41); e caráter subsidiário, isto é, somente se justifica a atuação do Direito Penal, quando todos os outros ramos do Direito forem insuficientes para o controle social.

Sempre que o Estado vier a interferir na vida social do indivíduo deverá fazê-lo de maneira proporcional à realidade enfrentada e a lei que está ao seu dispor, a fim de que não seja nem insuficiente nem excessiva em sua finalidade punitiva. Ou seja, ao Estado cabe intervir, dentro dos limites, na vida privada dos indivíduos, respeitando o mínimo necessário e imprescindível para que seja reestabelecida a harmonia social (OLIVEIRA, 1997).

Assim, deve-se ter em mente que o direito penal, antes de tudo, é direito, isto é, tem por objetivo impedir a arbitrariedade estatal mesmo quando se refere ao combate de condutas ilícitas. Do mesmo modo, discorre Streck (2007, p. 172):

até porque, não se pode deslembrar que o direito penal, antes de tudo, é direito[1], e como tal deve ter sua preocupação centrada na preservação da pessoa humana, isto é, na conservação dos característicos mínimos necessários ao respeito a sua dignidade enquanto ser vivente, mostrando-se oportuno citar-se a eterna lição de há muito propagada por Cesare Beccaria, a saber: “[...] As penalidades são os óbices políticos que impedem os prejudiciais efeitos do choque dos interêsses pessoais, sem lhes destruir a causa, que é o amor de si próprio, inseparável da humanidade [...]”[2];

Para se ter a liberdade de alguém privada pelo direito penal somente pode ocorrer quando efetivamente necessária, por isso o crime unicamente só pode constituir numa lesão grave a liberdade de um indivíduo, ou seja, perigo de lesão ou lesão de um bem jurídico específico, não se admitindo, portanto, intervenção moralizadoras ou pedagógicas para represar determinado comportamento que não atinge ninguém ou que não seja objeto suficiente para ser tratado dentro do âmbito penal (SALMEIRÃO, 2011).

Embora não seja um princípio explícito na Constituição e o no Código Penal, o Princípio da Intervenção Mínima corrobora o caráter subsidiário e fragmentado do direito penal, isto é, o direito penal deve ser aplicado somente quando necessariamente os outros ramos do direitos não forem suficientes para sanar a irregularidade (caráter subsidiário), observando os casos que afeta os bens jurídicos tutelados mais relevantes na hipótese de lesão ou perigo de lesão (caráter fragmentado).

Deste modo, todas as condutas que de alguma forma possam causar lesão ou perigo de lesão deverão ser positivadas para que sejam capazes de punir e a aplicação da pena para as condutas que os outros ramos do direito não puderem dar a proteção adequada aos direitos fundamentais.

Não se pode ignorar ainda que o direito penal tem um papel importante de garantidor dos direitos fundamentais frente ao arbítrio realizável pelo Estado ou pelo indivíduo, já que lhe cabe delimitar os pressupostos e limites da intervenção penal e processual, assim como os direitos e deveres da vítima e do próprio réu. O direito e processos penais traçam os lindes do jus puniendi, seja quanto aos poderes, deveres e direitos do Estado, seja quanto aos do réu, seja quanto aos da vítima. Por meio do direito penal previnem-se também eventuais reações públicas ou privadas arbitrárias, mesmo que em caráter precário (QUEIROZ, 2008, p.119).

As regras e princípios constitucionais são parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam, portanto, o âmbito de sua aplicação. O direito penal acha o seu fundamento de validade no Direito Constitucional, por isso, deve se ter uma relação equilibrada com as liberdades, os direitos e as garantias constitucionais. Portanto, qualquer lei que não esteja em conformidade com o texto constitucional, seja na sua elaboração ou na sua aplicação, não possui de validade (MASSON, 2013).

Não se pode ignorar ainda que o direito penal tem um papel importante de garantidor dos direitos fundamentais frente ao arbítrio realizável pelo Estado ou pelo indivíduo, já que lhe cabe delimitar os pressupostos e limites da intervenção penal e processual, assim como os direitos e deveres da vítima e do próprio réu. O direito e os processos penais traçam os lindes do jus puniendi, seja quanto aos poderes, deveres e direitos do Estado, seja quanto aos do réu, seja quanto aos da vítima. Por meio do direito penal previnem-se também eventuais reações públicas ou privadas arbitrárias, mesmo que em caráter precário.

2.1 A sociedade e o direito

Segundo Aristóteles “o homem é naturalmente um animal político”, ou seja, o ser humano é eminentemente social, ele precisa viver em sociedade e se associar com o próximo. Para o filósofo, apenas os indivíduos de natureza vil ou superior ao homem viveria de forma isolada aos outros homens (DALLARI, 2013). A espécie humana é caracterizada por seu convívio em grupo, a união entre os homens para que dessa forma não se viva isolado.

Nessa mesma linha de pensamento, Santo Tomás de Aquino afirma que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade”. Corrobora, portanto, o entendimento de que existem fatores naturais determinantes para que o homem pretenda se associar com outros homens como forma normal de vida. A vida solitária é exceção, que pode ocorrer em três hipóteses:

“excellentia naturae”, quando se tratar de indivíduo notadamente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, como ocorria com os santos eremitas; “corruptio naturae”, referente aos casos de anomalia mental; “mala fortuna”, quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento (DALLARI, 2013, p. 22).

Para Ranelletti, que também se filia a esta mesma opinião, o homem é introduzido na sociedade por uma necessidade natural, pois conviver com outros homens é condição essencial de vida. É através da convivência e da cooperação que o homem se beneficia do conhecimento, da produção e da experiência, para que se possa conseguir os meios necessários para atender as suas necessidades e também desenvolver o seu potencial intelectual, técnico e moral (DALLARI, 2013).

Em contrapartida a este pensamento de que a sociedade é uma conjunção de um impulso associativo natural do homem e da cooperação de suas vontades, existem os contratualistas que sustentam a ideia de que a sociedade é “produto de um acordo de vontade, ou seja, de um contrato hipotético celebrado entre os homens” (DALLARI, 2013).

O contratualismo foi claramente proposto por Thomas Hobbes em “Leviatã”, nessa obra ele destaca que inicialmente o homem vive em “estado de natureza”, sendo esta uma situação de desordem, os homens são egoístas, luxuriosos, que estão pendentes a agressão, com uma vida solitária e pobre. Este estado causa, portanto, temor gerando uma desconfiança que leva os homens a agredir antes que seja agredido. É a partir deste ponto, por meio da razão humana, que leva o homem a celebrar um “contrato social”. Contrato este que é a transferência de direitos onde se estabelece a vida em sociedade que dependerá da existência do Estado para manter os limites e a observância das leis do “contrato social” (DALLARI, 2013).

Na mesma linha de pensamento do contratualismo, Rousseau em sua obra “O contrato social”, afirma que na estado de natureza há bondade humana, porém com o objetivo de “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado, de qualquer força comum; e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto, senão a si mesmo, ficando, assim, tão livre como dantes” (ROSSEAU, Livro I, Cap. I), ocorrendo uma alienação total dos associados e de seus direitos a favor de toda uma comunidade. Neste momento, surge o Estado, sendo apenas um executor de decisões, enquanto que o soberano seria o conjunto de pessoas associadas (DALLARI, 2013).

As ideias se Rousseau se refere também à igualdade natural e que o pacto fundamental de se viver num Estado supre as incapacidades individuais físicas e, portanto, faz com que todas as pessoas sejam iguais por convenção e de direito. Conclui assim, que a finalidade de toda legislação deve ser: liberdade e igualdade; tendo uma predominância da vontade do povo, reconhecendo a liberdade natural e buscando a igualdade (DALLARI, 2013).

A sociedade, ainda que criada por um ato de vontade ou por uma necessidade de pôr fim ao caos ou pela busca de igualdade e liberdade, necessita de regras para que se tenha uma convivência mansa e pacífica e, consequentemente, que se tenha o direito de cada indivíduo assegurado.

As liberdades fundamentais devem definir para cada ser humano certos espaços de liberdade, em que não devem intervir os outros e no qual pode fazer e deixar de fazer o que bem lhe parece. Para que tais espaços de liberdade se tornem realidade, cada um deve saber exatamente até onde alcançam e onde terminam; e o saber correspondente deve ser comum a todos, já que as liberdades fundamentais somente se realizam através da renúncia à liberdade por parte de todos (HOFFE, 2001, p. 366-367).

O direito surge como meio de obtenção dos objetivos sociais, por exemplo, a preservação da ordem, da paz e da segurança, de modo a tornar possível o desenvolvimento e a convivência social. Decorrente da criação humana, o direito é conduzido de acordo com os interesses sociais, sendo, portanto, dinâmico, pois de tempos em tempos a sociedade muda, os pensamentos mudam, sendo necessário que ele acompanhe os interesses e as vontades da época ao qual foi criado (OLIVEIRA, 1997).

As instituições jurídicas são inventos humanos, que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança, justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o direito se envelhecer, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a função para qual foi criado. Não basta, portanto, o ser do direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e harmonia social (NADER, 1987, p. 23).

Há, portanto, uma recíproca entre o direito e a sociedade. Não há sociedade sem direito, nem direito sem sociedade. É necessário, portanto, que se tenha o direito como forma de limitar o exercício de cada indivíduo, de modo que este não gere conflitos sociais.

Diante do exposto, pode-se concluir que o direito existe no meio social em conformidade com a sociedade e, dessa forma, ele transforma a sociedade no sentido de impor condutas e comportamentos ao mesmo tempo que também se modifica com os usos e costumes conforme a evolução social.

2.2 O direito como forma de coibir excessos do estado

O direito, segundo Paulo Nader (2014, p. 101), pode ser definido como: “conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”. Deste conceito podemos abstrair que o indivíduo que não se adapta ou não se comporta segundo o ordenamento jurídico vigente poderá ser punido.

De acordo com Karl Marx, Paulo Nader, Eduardo Novoa Monreal, entre outros pensadores, o direito seria usado como um mecanismo de dominação da sociedade, em que aquele que detêm o poder político, classe dominante, submete aos demais as regras estabelecidas. Como explica Paulo Nader (1999, p. 229), “o Estado seria também uma instituição a serviço da classe dominante, pois, além de se estruturar por modelo jurídico, é fonte criadora do Direito. A extinção das classes provocará, igualmente, a extinção do Estado”.

Assim o Direito Penal, segundo Roxin, tem dois deveres primordiais: o primeiro, diz respeito a proteção do indivíduo contra os abusos Estatais e o segundo, contra abusos de particulares. Portanto, o direito é um instrumento que protege tanto o indivíduo de uma punição excessiva do Estado, mas também, igualmente, a sociedade contra os abusos do indivíduo.

Mesmo o direito sendo usado como um mecanismo de dominação, o Estado deve se limitar as normas jurídicas, pois o poder emanado pelo Estado, antes de tudo, é um sistema de defesa dos interesses sociais. Por isso, somente a partir da existência de uma norma legal pode-se restringir as condutas individuais, normas jurídicas compreendidas as regras e os princípios.

Os princípios constitucionais servem para nortear o homem naquilo que ele acredita ser um valor inegociável, ou seja, ele determina quais as regras que deverão ser utilizadas pelo interprete do direito para definir qual caminho a ser seguido. São estruturas básicas dentro de um Estado, os fundamentos deste sistema. Assim, discorre Celso Ribeiro Bastos (1995, p. 143):

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da rodem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações especificas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.

A partir de uma interpretação da norma jurídica com a realidade social, cabe ao Estado, detentor do “jus puniendi”, dentro dos limites legais estabelecer a sanção adequada. Limitação essa, que deve preservar os direitos fundamentais do indivíduo que deve ser punido em razão da sua conduta ilícita, mas também deve estar em consonância com a segurança da sociedade. Essa interpretação, deverá que ser feita em consenso com os princípios constitucionais e infraconstitucionais.

Diante disso, inúmeros são os princípios que norteiam a aplicação do direito penal, mas podemos destacar três: princípio da legalidade, princípios da proporcionalidade e razoabilidade e o princípio da dignidade humana, com grande importância no que diz respeito a limitação do uso do poder estatal como forma de instrumento de opressão. Vejamos a seguir.

2.2.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade está expressamente descrito na Constituição Federal em seu art. , II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal princípio limita a atuação do Poder Público somente àquilo que a lei determinar que se possa fazer, bem como limita o Estado de interferir nas garantias individuais e na liberdade de cada um, além disso, traz uma garantia a sociedade de que estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e de outros indivíduos.

O termo “lei” deve ser compreendido em sentido amplo, incluindo as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, medidas provisórias, tratados, decretos “autônomos” e emendas à Constituição (ROTHENBURG, 2014). Porém, no âmbito penal, segundo o princípio da estrita legalidade, a criação legislativa somente ocorre por leis ordinárias e por leis complementares.

Este princípio está diretamente ligado com o surgimento do Estado de Direito, pois no Estado Absolutista a ação do estado era incondicionada, a fonte de todo o direito estava no rei. No direito penal o princípio da legalidade está relacionado com o impedimento da arbitrariedade do poder. Assim, descreve Foucault em sua obra “Vigiar e punir” (1999, p. 66):

O crime, além de sua vitima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a ele vale como a vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a força da lei é a força do príncipe. [...] O castigo então não pode ser identificado nem medido como reparação do dano; deve haver sempre na punição pelo menos uma parte, que é a do príncipe; e mesmo quando se combina com a reparação prevista, ela constitui o elemento mais importante da liquidação penal do crime. Ora, essa parte que toca ao príncipe, em si mesma, não é simples; ela implica, por um lado, na reparação do prejuízo que foi trazido ao reino (a desordem instaurada, o mau exemplo dado, são prejuízos consideráveis que não tem comparação como o que é sofrido por um particular); mas implica também em que o rei procure a vingança de uma afronta feita á sua pessoa.

Desse modo, em 1764 Beccaria em sua obra “Dos delitos e das penas” defendendo o fim das penas cruéis, bem como as irregularidades cometidas pelos tribunais, além de propor a criação de leis preestabelecidas, justas e que todos pudessem ter acesso, assim, uma vez aplica pelo juiz as pessoas estariam a par de seus direitos e garantias.

O princípio da legalidade, no direito penal, está ligado a dois fundamentos: um de origem jurídica e outro, político. O primeiro, diz respeito a taxatividade, determinação ou certeza, pois está diretamente relacionado com o legislador na sua determinação precisa quanto ao conteúdo do tipo penal e de sua respectiva sanção, da mesma maneira que o juiz e sua máxima vinculação ao preceito legal, até mesmo na análise de benefícios legais (MASSON, 2013). Assim é o entendimento do Superior Tribunal de justiça:

O principio da reserva legal atua com expressiva limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência jurisdicional, por tal razão, não se reveste de inidoneidade suficiente para que lhe permita a ordem jurídica ao ponto de conceder benefícios proibidos pela norma vigente, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do Poder Legislativo (HC 92.010/ES, rel Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 21.02.2008).

O segundo fundamento, político, diz respeito a proteção do ser humano em virtude do poder de punir do Estado (MASSON, 2013).

O princípio da legalidade, na esfera penal, corresponde ao ideal fundamental do homem, pois através dele há a garantia de proteção quanto as formas de tirania e arbitrariedade daqueles que detém o exercício de poder, do mesmo modo que assegura a convivência social de forma pacífica, sem ter o risco de ter sua liberdade limitada, seja pelo Estado seja por outro indivíduo (SILVA, 2013).

2.2.2 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade “é aquele que orienta o intérprete na busca da justa medida de cada instituto jurídico. Objetiva a ponderação entre os meios utilizados e os fins perseguidos” (ARAUJO; JUNIOR, 2015, p. 128). Nessa linha de pensamento José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, complementa:

O juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins. Entre outras palavras, ‘os meios legais restritivos e os fins obtidos’ devem situar-se ‘numa justa medida’, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos (1993, p. 152).

A proporcionalidade representa uma garantia aos cidadãos, visto que impõe que as restrições à liberdade individual sejam equilibradas com a necessidade de se tutelar determinados bens jurídicos, e somente se concede legitimidade para que se intervenha nos casos em que se mostre consonância com o que se determina. Por isso, dentre as suas várias funções, está à proteção do indivíduo contra a intromissão estatal excessivas ou desnecessárias, que possam causar danos mais graves que o imprescindível para os interesses públicos (RABELO, 2009).

Para que se tenha a utilização deste princípio terão de ser analisados três momentos para se verificar se a intervenção jurídica é compreensível diante da finalidade que se pretende atingir, são eles sucessivamente: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Segundo Walter Claudius Rothenburg, adequação (idoneidade) é a capacidade de assegurar o alcance objetivo que se pretende ou ao menos concorrer para isto, ou seja, um princípio deve ser aplicado a determinada situação quando for adequada a ela; necessidade (exigibilidade) quer dizer que o meio que será utilizado deve ser menos oneroso para alcançar determinado objetivo com efetividade, isto é, deve-se valorizar se um princípio tem mais peso que outro conforme as circunstâncias do caso concreto; e, por fim, proporcionalidade em sentido estrito significa dizer que a restrição exigida deve ser razoável em proporção com o objetivo que se almeja, devendo levar em consideração a intensidade da restrição e a relevância do direito fundamental divergente (ROTHENBURG, 2014, p. 98).

A proporcionalidade, de acordo com Rothenburg, é mais um critério de aplicação das normas jurídicas do que um princípio, pois os princípios operam como comandos impositivos de comportamentos, já a proporcionalidade serve como preceito de interpretação, estabelecendo como determinadas normas devem ser executadas e não definindo como seus destinatários do direito devem se comportar, sendo, portanto, um preceito de natureza formal (ROTHENBURG, 2014, p. 106).

[...] Princípios mesmo são aqueles que dizem algo “diretamente”: livre iniciativa, boa-fé, presunção de inocência... A proporcionalidade apenas diz como devemos proceder quando houver conflito entre determinados direitos. Trata-se, pois, de um critério, uma regra, uma ferramenta. [...] Enquanto os princípios, em sua qualidade de normas jurídicas “de primeiro grau”, funcionam como comandos impositivos de condutas (são do direito), a proporcionalidade funciona como regra de interpretação/aplicação do direito (é da ciência do direito).

No direito penal é de extrema importância, uma vez que este princípio é inerente aos direitos fundamentais e sendo a liberdade um direito fundamental, é vedada tanto a cominação quanto a aplicação de penas exageradas e desnecessárias. Além de orientar o legislador na construção dos tipos penais através da seleção dos comportamentos que ferem determinados bens jurídicos, a proporcionalidade também estabelece limites aos interpretes das normas jurídicas indicando até que ponto se deve a intromissão estatal na liberdade individual de cada cidadão (RABELO, 2009).

Todavia, este princípio deve ser observado sob duas perspectivas: a primeira, estabelece a proibição estatal em excesso; a segunda, defende a proibição da insuficiência da proteção aos bens jurídicos, segundo explica Paulo Queiroz:

Convém notar, todavia, que o principio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos (2006. p. 45)

Evidencia-se, portanto, que por meio da proporcionalidade há a consagração ao princípio da liberdade, no direito penal - de extrema importância ao ordenamento jurídico, pois através desta se permite que o homem seja um ser social, interagindo com o mundo, com as coisas e as pessoas, possibilitando o seu desenvolvimento, sendo este um dos objetivos da Constituição Federal (art. , II, CF). Neste seguimento, o princípio da proporcionalidade é a regra para que se garanta com maior efetividade a liberdade (RABELO, 2009).

2.2.3 Princípio da dignidade da pessoa humana

Embora, amplamente disposto no ordenamento jurídico brasileiro, este princípio não condiz com a realidade enfrentada, principalmente pelos condenados. No Estado Democrático de Direitos, como já dito anteriormente, o Direito Penal tem dupla função, ou seja, deve-se limitar o poder punitivo do Estado, mas ao mesmo tempo aplicar uma sanção justa àquele que comete um ilícito. O princípio da dignidade humana, é uma das maneiras de coibir os excessos do poder estatal e ainda garante aos acusados e condenados esta limitação. Segundo Sarlet (2007, p. 62), este princípio pode ser definido, como:

[...] qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Disposto no art. , III, da Constituição Federal, este princípio é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direitos, servindo, portanto, como amparo dos direitos coletivos e individuais, além de ser um princípio que serve de norte para aplicação, integração e interpretação todos os direitos e demais princípios do sistema jurídico atual. Assim, explica Rocha (1999, p. 23):

A constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição.

Este princípio não está restrito, tão somente, aos direitos individuais, mas sim a um conjunto de direitos, como a liberdade, igualdade, que dizem respeito à vida humana de um modo geral (sociais, políticos, culturais...). Portanto, pode-se verificar que o princípio da Dignidade Humana coloca o homem como centro da organização política, devendo o Estado existir para assim suprir todas necessidades da pessoa humana, fornecendo condições de viver e se desenvolver de maneira livre.

No âmbito penal, o reconhecimento do Princípio da Dignidade Humana, garante àqueles que mesmo cometendo um ato reprovável perante a sociedade e ao Estado, terão seus direitos assegurados não podendo em hipótese alguma ser tratado como “animal”. Desse modo, assegura Sarlet (2007, p. 45):

[...] não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana – na esteira do que lembra José Afonso da Silva – como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana (mas não propriamente inerente à sua natureza, como se fosse um atributo físico!) e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração.

Por isso, como forma de limitação do poder estatal os princípios penais se comunicam com o Princípio da Dignidade Humana, tendo em vista a importância dos direitos fundamentais no tratamento das pessoas. Sendo assim, todos os princípios e regras que de alguma forma possibilitam a intervenção do Estado na esfera individual estão obrigados aos limites inerentes aos direitos fundamentais que, por sua vez, qualquer intromissão penal excessiva que atinja tais direitos inerentes a dignidade da pessoa humana deve ser considerada inconstitucionais.

2.3 Conceito de direito fundamental

Os direitos fundamentais são os direitos primordiais de qualquer cidadão. Em essência são direitos que representam a liberdade pública, estabelecendo valores contínuos e universais. Tais valores que são deveres impostos ao Estado, devendo, portanto, resguardar e proteger esses direitos.

Estes direitos estão positivados na Constituição Federal de 1988, que consagram e garantem, a todos os indivíduos, o direito “à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. , caput, CF), fundamentados na dignidade da pessoa humana e guiados para que se constitua uma sociedade livre, justa e solidária, bem como que se promova o bem de todos. Tem-se que os direitos fundamentais possuem profunda semelhança com os direitos humanos, entretanto, deve-se lembrar que estes são direitos atribuídos a toda humanidade em geral, através dos tratados internacionais; já os direitos fundamentais são aqueles que estão positivados no ordenamento jurídico, mais especificamente na Constituição Federal (FILHO, p. 6).

A oposição contra o poder soberano absoluto, problemas sociais, ideias liberais de Locke e Rousseau, por exemplo, foram grandes influências para a concretização da Declaração de Virgínia de 1777 e na Declaração de Direitos do Homem, proclamadas pela Revolução Francesa em 1789. Segundo Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais (1999, p. 178):

[...] surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.

Os direitos fundamentais não surgiram de hora para outra, mas sim através de uma grande e lenta transformação de instituições políticas e de concepções jurídicas. Muito embora, esses direitos são uma construção histórica, não foram perdidos, não são transferidos a terceiros, são inerentes aos seres humanos e tem aplicabilidade imediata.

2.3.1 Constitucionalismo e direitos fundamentais: origens

O constitucionalismo, como movimento para a limitação do poder estatal, está diretamente ligado com a existência dos direitos fundamentais.

Quanto a primeira manifestação dos direitos fundamentais há uma divergência doutrinária, pois há quem entenda que foi per meio de uma constituição e outros entendem que foi por meio de um instrumento a ela assemelhado.

A doutrina tradicional, defendida pela maioria dos autores, entende que os direitos fundamentais foi introduzido pela primeira vez no ordenamento jurídico por meio da Magna Carta (1215), quando o rei João Sem-Terra, numa época feudal em que terra era sinal do poder, por não ser o primogênito não possuía nenhuma, por isso, era considerado um rei politicamente fraco. Diante disso, os barões feudais anglo-saxões, que já estavam insatisfeitos com alguns fatores da época, obrigaram o rei a assinar uma Carta de Direito. Direitos estes que são reconhecidos até hoje, como por exemplo, o tribunal do Júri, o devido processo legal, o habeas corpus, etc (PACHECO, 2007).

O doutrinador Carl Schimitt, entende que a Magna Carta não pode ser vista como a primeira Constituição, uma vez que, ela não se estende a todos os cidadãos, mas sim a uma classe de pessoas, os barões feudais anglo-saxões. Desse modo, a primeira Constituição teria sido o Bill of Rights, criado na Inglaterra em 1688/1689, pois destinava-se a todos os cidadãos. Através deste documento, o regime parlamentar passou a vigorar no país, formalizando, portanto, o fim do absolutismo (FILHO, p. 2).

Por outro lado, segundo Karl Loewenstein acredita que a primeira Constituição teria sido a hebraica, por meio da “Lei de Deus” (Torah). Neste período, os governantes chamados de “juízes”, deviam seguir as determinações do Torah (FILHO, p. 1).

Por fim, há ainda parte da doutrina que acredita ser a primeira Constituição escrita a Constituição Americana de 1787. Esta, embora não continha qualquer declaração de direitos, foi a primeira Constituição escrita sendo, portanto, um marco histórico para salvaguardar os direitos básicos das pessoas (PACHECO, 2007).

2.3.2 Fundamentação filosófica dos direitos fundamentais do prof. doutor walter claudius rothenburg

Segundo o Prof. Doutor Walter Claudius Rothenburg em sua obra “Direitos fundamentais”, a explicação para os direitos fundamentais, sua natureza e de onde surgiram, são divididos em sete justificativas cada uma possuindo uma peculiaridade.

2.3.2.1 Direito natural

Neste primeiro momento, os direitos fundamentais fariam parte de uma estrutura de valores predeterminada (transcendente), condicionando a validade do direito positivo. Ainda que não positivados, os direitos naturais existiriam da mesma maneira sendo apenas reconhecido pelo ordenamento jurídico.

Esta corrente, tem fundamento em vários valores, como por exemplo na vontade de Deus (fundamento teológico), nas tradições numa estabelecida sociedade (fundamento histórico ou tradicionalista), na razão humana (fundamento racionalista) ou, até mesmo, na natureza ou essência das coisas (fundamento essencialista).

2.3.2.2. Condição humana (liberalismo)

Esta fundamentação diz respeito a condição humana, no aspecto antropológico, sendo, portanto, inerente ao ser humano. Neste caso, não depende de uma estrutura de valores predeterminados, além de reforçar a ideia de liberdade (liberalismo) e autonomia de cada ser.

2.3.2.3 Vida em sociedade (comunitarismo)

Os direitos fundamentais segundo esta linha de justificação decorrem da necessidade de convivência entre os seres humanos, visto que as pessoas são seres comunitários. Esta justificativa ressalta os direitos fundamentais sociais.

2.3.2.4 Procedimento

O procedimento consiste na elucidação de que os direitos fundamentais têm como principal preocupação com as garantias das “condições (meios e modos, regras do jogo) de convivência, expressão e participação dos sujeitos.” Uma vez reconhecidos estes direitos e respeitada a dignidade de cada dos sujeitos de forma livre e igual, todas as deliberações seriam feitas de acordo com as circunstâncias disciplinadas segundo a racionalidade.

2.3.2.5 Multiculturalismo

Nesta fundamentação os direitos fundamentais correspondem as diversidades culturais e as diferenças entre cada sujeito e as várias sociedades, que devem ser levadas em conta para buscar um programa comum de direitos básicos.

2.3.2.6 Realidade política

Neste justificativa, segundo o autor, os direitos fundamentais “corresponderiam às oposições estratégicas que os indivíduos e grupos conseguem obter na arena política em cada contexto social”.

2.3.2.7 Ecologia

Por fim, nessa linha de pensamento, os direitos fundamentais são vistos sob vários aspectos. Entre eles, está a sua imprescindibilidade à sustentação e a preocupação com o planeta e com o meio ambiente, respectivamente, para um convívio sadio e duradouro.

Os sujeitos não são apenas os seres humanos, mas sim todos os seres vivos fazem jus aos direitos fundamentais. Além disso, a ecologia sustenta a ideia de quem esses direitos envolvem o passado, o presente e idealizam o futuro em benefício das gerações futuras.

2.4 Dimensões

A doutrina estabelece três dimensões quanto aos direitos fundamentais, com base no lema da Revolução Francesa (1789): liberdade (1ª dimensão), igualdade (2ª dimensão) e fraternidade (3ª dimensão).

Os direitos fundamentais passaram por diversas transformações desde o seu reconhecimento, tanto ao seu conteúdo quanto a sua efetividade, titularidade ou eficácia de acordo com os interesses de cada época. A primeira dimensão teve sua origem no Estado Liberal, já a segunda e terceira, no Estado Social e Estado Democrático, respectivamente.

O termo “geração” por mais que seja usado, segundo Walter Claudius Rothenburg, este não seria o mais apropriado, uma vez que transmite a ideia de sucessão, ou seja, as novas gerações vão sobrevir às anteriores e, portanto, vão desaparecer (2014, p. 63). Existe, dessa forma, uma coexistência entre os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensão, que vão se desenvolvendo conforme as necessidades do ser humano no decorrer das mudanças sociais (PESTANA, 2017).

2.4.1 Direitos Fundamentais de primeira dimensão

Também chamado de “direitos individuais”, “direitos civis e políticos” ou “liberdades constitucionais”, estes direitos surgiram com a ideia de Estado de Direito, submetidos a uma Constituição. Neste momento, com forte influência da Revolução Francesa (séculos XVIII e XIX) contra o absolutismo, manifesta-se a luta pela liberdade e segurança dos indivíduos frente ao Estado (PESTANA, 2017).

Trata-se de direitos individuais de uma ideologia negativa, ou seja, impõe ao Estado uma abstenção nas relações individuais e sociais. Estes direitos representa uma proibição ao Estado, protegendo os indivíduos de prisões arbitrarias, dominação político-ideológica, perseguições religiosas, ou qualquer interferência nos relacionamentos sociais.

Explica Walter Claudius Rothenburg (2014, p.64-65):

Em apertada síntese, os direitos fundamentais, desse primeiro ciclo orientam-se pela ideia de liberdade e caracterizam-se por ter como titular ou sujeito ativo o seu humano individualmente (egoisticamente) considerando, numa perspectiva universal e abstrata. Os direitos fundamentais de primeira dimensão são designados, assim, “direitos individuais”, “direitos civis e políticos” ou “liberdades constitucionais”, que têm como tipos de direitos a liberdade de locomoção, de crença religiosa, de expressão, de profissão, de reunião, de voto, etc. tais direitos deveriam ser protegidos principalmente contra o Estado, pois seria que oferece o maior perigo (prisões arbitrárias, perseguições religiosas, dominação político ideológica...). A ideologia que inspira tais direitos é o liberalismo, sob a concepção filosófica do jusnaturalismo (principalmente a versão fundada na racionalidade humana). Garantias jurídico-processuais específicas para a proteção desses direitos são, por exemplo, o tradicional habeas corpus, o mandado de segurança, mas também institutos contemporâneos como o habeas data.

Os direitos relativos a esta primeira dimensão são, portanto, à liberdade de locomoção, de crença religiosa, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio, de expressão, de voto, etc. Tais direitos anseiam pela limitação do poder estatal, transferindo este poder para os indivíduos, buscando uma liberdade em relação ao Estado

2.4.2 Direitos Fundamentais de segunda dimensão

Designados também de “direitos sociais” ou “direitos econômicos, sociais e culturais”, estão diretamente ligados ao preceito de igualdade. Estes direitos surgiram, principalmente, com o desenvolvimento econômico, a partir da industrialização, com a Revolução Industrial (século XIX) em o homem reclama pela proteção estatal que satisfaça as necessidades mínimas para que se tenha uma vida digna, destacando as reivindicações do proletariado na defesa dos direitos sociais (PESTANA, 2017).

Diferente dos direitos fundamentais de primeira dimensão, aqui em vez de o Estado se abster, ele deve se fazer presente para que seja garantido o mínimo existencial da dignidade humana. Através de prestações, o Estado procura proporcionar melhores condições e superar as carências individuais e coletivas. Assim descreve o Prof. Walter Claudius Rothenburg sobre esses direitos (2014, p. 65):

O desenvolvimento econômico, sobretudo a partir da industrialização, fez emergir a reivindicação por direitos orientados pela ideia de igualdade e que têm por titulares os seres humanos, porém num contexto de vicissitudes concretas, reais (pessoas de “carne e osso”), e frequentemente em perspectiva coletiva (grupos). A reivindicação refere-se sobretudo a questões econômicas, especialmente, às relações trabalhistas, enfim, aos designados “direitos sociais” ou “direitos econômicos, sociais e culturais”: tipos de direitos como os trabalhistas (limitação de jornada, férias, greve...), previdenciários, à saúde e à educação. Tais direitos são cobrados do Estado, que aparece não mais como “vilão”, senão como o agente capaz de proporcionar esses direitos (como a seguridade social, por exemplo), reclamando-se dele um intervencionismo acentuado; mas os direitos de segunda dimensão são cobrados também da sociedade: dos empregadores, empresas, etc. Esses direitos são inspirados pela ideologia socialista (o marxismo com seu materialismo histórico). São instruídas garantias processuais como o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública.

Os direitos da segunda dimensão se estendem a todos os seres humanos analisados quanto integrante de uma sociedade, cabendo ao Estado o dever de garantir a igualdade entre as pessoas (igualdade material), reduzindo as desigualdades sociais e econômicas. São exemplos: saúde, educação, moradia, segurança pública, direitos dos trabalhadores, etc.

2.4.3 Direitos Fundamentais de terceira dimensão

Os direitos fundamentais da terceira dimensão diz respeito a direitos transindividuais, ou seja, direitos que são de várias pessoas, do ser humano enquanto gênero. Todos são responsáveis por tais direitos, os indivíduos, a sociedade, o Estado.

Esses direitos estão relacionados aos princípios da fraternidade e solidariedade e não se destinam aos interesses individuais, de um determinado grupo ou de Estado, são referentes aos seres humanos, sejam do presente ou do futuro.

São exemplos de direitos fundamentais de terceira dimensão: direito ao meio ambiente, à paz, à comunicação, à segurança, ao desenvolvimento, etc. Trata-se de direitos difusos, em que não idealiza o homem como um ser individual, mas sim como toda a sociedade. Como explicam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, na obra “Curso de direito constitucional” (2015, p.158):

Depois de preocupações em torno da liberdade individual e das necessidades humanas, surge uma nova convergência de direitos, volvida à essência do ser humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gênero e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada. A essência desses direitos encontra-se em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteção e emancipação dos cidadãos.

Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunção com o próximo, sem fronteias físicas ou econômicas. O direito à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países, à preservação do ambiente, do patrimônio comum da humanidade e à comunicação integram o rol desses novos direitos. Se a tecnologia e as novas formas de relacionamento social e econômico criam outras formas de submissão do ser humano, cabe ao direito constituir meios para a alforria.

Embora não seja de maneira consonante, há autores, como Paulo Bonavides, que defendem a ideia de uma quarta dimensão. Trata-se dos direitos à democracia, à informação, ao pluralismo, ao respeito a minorias, relacionados ao desenvolvimento tecnológico. Porém, como dito, não há um consenso na doutrina sobre a existência dessa dimensão.

2.5 Dignidade humana

Embora a dignidade humana não esteja presente no art. da Constituição Federal, onde versa sobre as garantias e direitos fundamentais, ela é fundamento primordial de todos os direitos fundamentais e, consequentemente, do Estado Democrático de Direito (art. , III da CF/88).

Não se trata, portanto, de um direito fundamental, mas sim do “princípio de maior hierarquia da nossa Constituição” (SARLET; FENSTERSEIFER; 2008. p. 177) que condiciona toda a ordem constitucional e inconstitucional. Este princípio é uma norma-valor de interpretação dos demais direitos, que ajuda a delimitar outros direitos, orientando-os, para que se possa garantir uma vida digna tanto para o indivíduo quanto para a sociedade. Assim aduz Flávia Piovesan (2000, p. 54-55):

A dignidade da pessoa humana, vê-se assim, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora "as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

Dignidade é o mínimo para se ter uma vida íntegra, é o respeito que todos os cidadãos merecem e que deve ser proporcionado tanto pelo Estado, quanto pelas instituições e também pelos próprios particulares. Norberto Bobbio afirma que o reconhecimento da dignidade humana atribui aos indivíduos não só o direito à vida, mas também

o direito de ter o mínimo indispensável para viver. O direito à vida é um direito que implica por parte do Estado pura e simplesmente um comportamento negativo: não matar. O direito de viver implica por parte do Estado um comportamento positivo, vale dizer, intervenções de política econômica inspiradas em algum princípio de justiça distributiva (2000, p. 500)

Portanto, o princípio da dignidade humana não diz respeito apenas ao direito à vida como forma de não ser morto, mas sim como um direito de se ter uma vida com condições necessárias para a sobrevivência: comida, saúde, educação, segurança. Este princípio atinge todo o ordenamento jurídico brasileiro e também a ordem internacional, sendo dever do Estado a edição de leis para a efetivação de políticas públicas que visem a satisfação das necessidades básicas para que se tenha uma vida digna. Da mesma forma a sociedade deve atuar de maneira que se efetivem tais leis (SARLET, 2007).

A dignidade humana, como prestação ativa do Estado, deve ser pautada a resguardar as condições de dignidade já existentes, assim como desenvolver políticas públicas que promovam a dignidade que possam vir a serem conquistadas pelos indivíduos.

2.5.1 A dignidade da pessoa humana no direito penal

No direito penal, a dignidade da pessoa humana está diretamente ligada com o princípio da humanização da pena, segundo o qual o Estado não pode aplicar sanções que firam a dignidade da pessoa do condenado ou atinjam a sua condição física-psíquica. Conforme o art. , III da Constituição Federal, é vedado o emprego da tortura ou outro tratamento desumano ou degradante.

O Brasil é signatário de diversos tratados como a Convenção contra a tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU, 1984), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (OEA, 1985) e o Pacto de San José da Costa Rica, que em seu art. 5º, alínea 6, impõe que “as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e adaptação do delinquente”.

Para Nucci, o princípio da dignidade humana no direito penal (2006, p.48):

Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso estipula a constituição que não haverá penas: a) de morte (exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão do código Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (art. 5º, XLVII), bem como que deverá ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX).

A vedação é reforçada diante das demais garantias que os presos possuem como “o respeito à integridade física e moral” (art. , XLIX, CF) e, na esfera do direito processual penal, a inadmissibilidade de “provas obtidas por meios ilícitos” (art. , LVI, CF). Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana do condenado, implica em dizer que é proibido o tratamento cruel, degradante ou a tortura, bem como deve-se respeitar a dignidade física e psíquica do condenado, caracterizando-se, assim, como um parâmetro para as aplicações de sanções penais que interfiram nos direitos fundamentais (CHAGAS, 2010).

Deve-se lembrar, ainda, que o princípio da dignidade humana não se admite apenas em relação a proibição quanto a ponderação das penas, mas também quanto ao modo de execução das penas. Assim expressam Queiroz e Melhor (2006, p. 26):

Disso também resulta que as penas constitucionalmente admitidas, em especial as privativas de liberdade, hão de ser executadas condignamente, em condições mínimas de higiene, salubridade etc., assegurando-se o livre exercício dos direitos não atingidos pela privação da liberdade, sob pena de se tornarem inconstitucionais na sua execução, por degradarem a condição humana, inviabilizando a reintegração social do cidadão infrator (Lei n. 7.210/84, art. 41).

Acrescenta ainda Mirabete sobre este tema (2004, p.135):

Estão assim proibidas todas as sanções disciplinares que impliquem castigos físicos, redução de água, alimentação ou vestuário, isolamento em celas insalubres, sem iluminação ou aeração etc. Não se podem, a pretexto de execução de uma das sanções disciplinares previstas, como a de suspensão ou restrição de direitos ou de isolamento e de inclusão no regime disciplinar diferenciado, aplicar métodos ou meios que levem a esses efeitos desumanos ou degradantes. A infração a essa regra pelas autoridades constituirá, sem dúvida, crime de abuso de autoridade (arts. 3º e 4º da Lei nº 4.898, de 9-12-65).

Do mesmo modo, quando se trata do tratamento carcerário, não poderia funcionar diferente. Disciplina o art. 45, § 1º da Lei de Execucoes Penais (Lei 7.210/84) que “as sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado”, assim como em seu § 2º, também dispõe que “é vedado o emprego de cela escura”, como forma de punição, uma vez que tal medida causa grave danos à saúde fica e mental do preso.

Assim, o direito penal brasileiro, tanto na aplicação da pena, no seu modo de execução como na disciplina carcerária, acolhe o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.6 Liberdade

O direito penal é o ramo do direito que intervém de maneira desfavorável na esfera da liberdade do homem, assim é necessário que existam limites que ponderem a atuação do Estado de modo a harmonizar as garantias do bem comum com as punições aplicadas, de modo que, sejam adequadas e necessárias.

Tantos as leis quanto os princípios e garantias são de extrema importância para que se assegure a liberdade do homem frente as deliberações do Estado e a intervenção penal que fere os direitos fundamentais. A restrição à liberdade do indivíduo ou a qualquer direito a este relativo, somente se justifica quando aplicada em razão de defender os direitos dos demais sujeitos, sempre levando em consideração os demais princípios fundamentais. Assim, cabe ao Estado, garantir que cada um respeitará os direitos do outro podendo delimitar sua liberdade que ultrapassa os seus limites em favor da liberdade de outrem. É o que cita Sarlet (2003, p.44):

todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens.

A liberdade é a regra e a prisão sua exceção. O direito à liberdade é um direito essencial da pessoa humana e está protegido pela Constituição Federal em seu art. , LIV, em que “ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Além disso, o art. , LVII, CF, corrobora “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, até que seja sentenciado, por sentença ou um acórdão, considera-se o sujeito inocente.

No momento do cometimento de um crime tem-se um choque entre direitos fundamentais: à segurança da sociedade e à liberdade do réu. Antes da prática do delito não há aplicação de pena, nem mesmo a violação a direito fundamental da sociedade. Cabe ao Estado, portanto, legitimado pelos demais cidadãos lesados, restringir a liberdade daquele que os lesou, tendo em vista que este violou determinada lei penal, devendo a direito fundamental á segurança prevalecer sobre o direito à liberdade do réu. O direito à liberdade, porém, somente será restringido quando expressamente autorizado por lei seguindo todos os tramites (devido processo legal, contraditório, ampla defesa).

Em seu art. XXIX-2, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, traz que:

no exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

A liberdade sempre será a regra e o Estado, na sua função de garantidor da ordem social, deverá a todo momento ponderar os direitos fundamentais dos lesados e de quem está lesando tal direito, levando em consideração os princípios, as leis, os tratos e, até mesmo, a jurisprudência.

3 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA MULHER: CONTORNOS NACIONAIS E INTERNACIONAIS

Desde os primórdios a mulher é considerada como um ser inferior intelectualmente e fisicamente em relação ao homem, além de outros fatores morais e culturais que impediam estas de abrir mão do serviço doméstico para se ter um emprego. A mulher era confinada dentro lar, encarregadas de trabalhos domésticos e exercendo a função de esposa e mãe.

Com a evolução dos tempos as mulheres vêm conquistando cada vez mais espaços no mercado de trabalho, tendo autonomia nas suas vontades, são independentes e não mais sendo tratadas como um mero objeto de procriação pertencentes aos homens, no qual devia ser subordinada e obediente.

Tradicionalmente, as sociedades eram organizadas conforme o sistema patriarcal. A palavra “patriarcal” tem origem grega (“pater”) que significa a preponderância do homem nas relações sociais. Poder estes sobre qualquer indivíduo da organização social de que ele fazia parte: mulher, filho, escravos, súditos ou seu povo.

Nas famílias greco-romanas, por exemplo, a mulher era considerada um ser inferior ao homem, devendo ser subordinada ao homem e a religião que predominava na época. Antes de casar a mulher acompanhava a religião da sua casa, após o casamento ela seguia o culto dos deuses do seu marido, pois, o que unia a família não era o amor, mas sim o culto aos deuses. A mulher pertencia ao pai e após o casamento ao seu marido e, caso ficasse viúva, ao pai do marido falecido. Tão grande era a inferioridade, que não podia fazer parte dos tribunais, portanto, seu pai ou seu marido eram responsáveis pelos seus atos (COULANGES, 1996).

No século passado, tanto a mulher quanto os filhos eram subordinados ao pai obedecendo ao sistema patriarcal, onde os filhos deviam seguir os mesmos passos, não tendo direitos nem vontades próprias, devendo, portanto, suceder com os mesmos preceitos, ritos e costumes para manutenção do patrimônio familiar. O pai era quem decidia tudo dentro da casa, o que era certo ou errado e, até mesmo, o futuro dos filhos e a mãe, sem poder dar a sua opinião, não tinha nenhuma autoridade. A filha mulher quando se casava devia seguir os passos da mãe, ou seja, ser subalterna ao marido, não podendo trabalhar, estudar, nem mesmo ter vontade própria. Quando não se casava, tinha duas opções: seguir a vida religiosa ou o celibato (COULANGES, 1996).

Naquela época, assim como nos dias de hoje, as mulheres passaram a reivindicar todo o tipo de liberdade: moral, social, intelectual e física. A mulher passou a exigir direitos e espaços de igualdade, tanto quanto no que diz respeito aos direitos como no que se refere as obrigações.

Com a revolução Industrial, por exemplo, a mão de obra feminina passou a ser muito maior que a masculina, isso se deu devido ao fato de que o trabalho feminino era mais barato. Jornadas que ultrapassavam 14h por dia, além terem suas obrigações domésticas, elas não tinham seus direitos de gestação e amamentação respeitados. Quando as mulheres se inseriram no mercado de trabalho, tempos em que a condição já era escassa para os homens pior ainda seria para as mulheres, uma vez que sofria duplo preconceito: o biológico, pelas diferenças físicas entre homem e mulher, e o social, pois a mulher era vista como um ser inferior ao masculino, logo, de menor valor.

Mesmo com alguns direitos adquiridos como o trabalho fora de casa, a possibilidade de participar e deliberar nas associações profissionais e o direito ao voto em alguns países, o que só ocorreu em 1932 no governo de Getúlio Vargas, no Brasil, a mulher era sujeita a muitas delimitações que somente foram desaparecendo a partir da Primeira Guerra Mundial (1914 a 1918). Neste período, a mulher desempenhou papeis que antes somente eram exercidos pelos homens, pois estes foram enviados aos campos de batalha. Àquelas que vivam nos campos passaram a comandar a agricultura e a pecuária, enquanto que àquelas da zona urbana, foram trabalhar em fábricas, comércio, enfermeiras, cozinheiras, motoristas de ambulâncias, etc.

Passaram a ocorrer alguns movimentos feministas no século XIX, na Europa, em que as mulheres aspiravam por uma maior participação jurídica, política e igualdade salarial, uma vez que exerciam os mesmos trabalhos dos homens e ganham bem menos. Ao final da Primeira Guerra, com a volta dos homens e a mulher inserida no mercado de trabalho, houve um impacto cultural, pois estas passaram a se vestir, agir e pensar diferente.

Com a Revolução Industrial, a mão de obra humana passou a ser descartada em grande escala substituindo-as pelas máquinas. Ademias, nesse período a mão de obra feminina era mais barata, segundo a sua capacidade inferior de produção em relação a masculina, e como não havia intervenção do Estado regularizando estes trabalhos as mulheres eram fortemente exploradas. Segundo Sidnei Máximo João (1997, p. 6):

Não havia, na época, qualquer legislação que limitasse a exploração aviltante do trabalhador, que lhe garantisse um salário condizente com suas necessidades de sobrevivência, condições mínimas aceitáveis de trabalho e lhe protegesse a saúde e a integridade física. A perspectiva liberal, dominante então na Europa, não aceitava a intervenção do Estado nas relações consideradas como privadas. A regulamentação pelo Estado das relações entre capital e trabalho, através de uma legislação protetora, era considerada uma afronta à liberdade de iniciativa ao livre jogo de forças de mercado. O Estado liberal, assim, abandonava o trabalhador numa luta desigual contra os donos do capital (economicamente mais forte).

E acrescenta:

Voltado para o lucro, o novo sistema de produção buscava o barateamento da mão-de-obra. Desvalorizada, desqualificada e considerada inferior, a força de trabalho de mulheres e menores pôde ser explorada em grande escala, a preços muito inferiores àqueles pagos ao trabalhador adulto e do sexo masculino

Foi a partir de movimentos nesta época, para a proteção dos trabalhadores, que começaram a reivindicar seus direitos, como a redução da jornada de trabalho, igualdade salarial, regulamentação do trabalho da mulher e da criança, que as mulheres passaram a ganhar o seu espaço na sociedade.

Com a Revolução Francesa (1789), época em que homens e mulheres reivindicavam contra a desordem fiscal, surgiu o feminismo, devido a sua inserção neste movimento sobre os seus direitos, política e sociedade. Segundo Tove Stang Dahl (1993, p. 13): “A palavra feminismo teve origem no contexto político francês do Século XIX para designar os diferentes grupos que, de uma maneira ou outra, tentaram melhorar a situação das mulheres”.

A vigência do Código Comercial em que passou a reconhecer a mulher como comerciante foi de extrema importância para a libertação econômica feminina. Transformações economias e sociais em todo o mundo, inclusive no Brasil, deram a oportunidade a mulher de exercer uma atividade lucrativa, que antes somente era praticada pelos homens.

Ainda em meio a grandes movimentos sociais para a conquista do seu espaço político, somente em meados de 1893, a mulher adquire o direito ao voto o que antes somente era exercido pelo homem.

Conquistado o seu espaço político, em 1952, foi criada a Convenção de Direitos Políticos da Mulher, que segundo Noberto Bobbio (2004, p. 54):

[...] em 20 de dezembro de 1952, a Assembléia Geral aprovou a Convenção sobre Direitos Políticos da Mulher, que nos primeiros três artigos prevê a não discriminação tanto em relação ao direito de votar e de ser votado quanto à possibilidade de acesso a todos os cargos públicos.

A partir disso, a mulher passou a ter o direito de votar e também de ser votada, passando a ter acessos a todos os cargos públicos. Apesar de uma transformação lenta, aos poucos as mulheres foram conquistando e até hoje conquistam os seus direitos e igualdades em relação ao gênero.

3.1 Constituição Federal de 1988

No Brasil, os direitos das mulheres foram conquistados de maneira lenta e atrasada em relação aos países da Europa. Quando colônia de Portugal, o Brasil estava sujeito aos regulamentos oriundos da metrópole. Na Constituição de 1824, não havia nenhuma menção a participação da mulher na sociedade, somente àquelas da família real. Em 1932, a mulher passa a ter o direito ao voto. A Constituição de 1934, consagrou, pela primeira vez, a igualdade entre os sexos proibindo as diferenças salariais para um mesmo trabalho em razão do sexo, proibiu as condições insalubres de trabalho para a mulher e, além disso, garantiu a assistência médica e sanitária à gestante antes e depois do parto. A Constituição de 1967, trouxe um avanço no tocante à mulher, quanto a redução do prazo de aposentadoria, de 35 para 30 anos. Diante dessas conquistas, descreve Sidnei Máximo João (1997, p. 35):

A mulher brasileira sempre foi uma lutadora pelas conquistas da igualdade com o homem, por vezes no anonimato e outras vezes participando de passeatas. Em todos os setores da vida nacional, sempre tiveram presença marcante, como valorosas guerreiras. Uma passagem importante na história política da mulher brasileira é a história da luta pelo voto feminino. Ane Montenegro relata:“ Se no dia 24 de fevereiro de 1932 as mulheres conquistaram o direito de voto, na luta por esse direito deve ser registrado o nome de Celina Guimarães Viana como a primeira mulher eleitora no Brasil, na cidade de Mossoró, Rio Grande do Norte...no dia 5 de abril de 1928 a participação das mulheres nas eleições daquele Estado foi regulamentada pela Lei Estadual nº 660(...) das referências às pioneiras que lutaram pelo direito de voto não pode ser omitido o nome de Alice Tibiriça, que defendeu vigorosamente esse direito durante um Congresso realizado em 1931 pela Federação Brasileira pelo Congresso Feminino (...) por motivos ignorados, houve uma limitação no aproveitamento dessa conquista, no sentido de que as mulheres passassem a ocupar um maior espaço político e avançassem na conquista de novas reinvindicações específicas (...) realmente, a organizativa da mesma, sem o respaldo de uma mobilização popular.

Por fim, a nossa atual Constituição de 1988, que garante a igualdade jurídica entre homens e mulheres (art. , I, CF) seja no âmbito civil, trabalhista ou familiar; proíbe a discriminação em razão do sexo no ambiente de trabalho, protegendo a mulher de discriminação de qualquer gênero (art. , XX da CF); os direitos das mulheres presas de amamentarem (art. , L da CF); a proteção da maternidade como um direito social (art. , CF); que assegura o planejamento familiar como uma livre decisão do casal; e, sobretudo, proibi a violência doméstica (Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha). Assim, destacam Deborá Cristina Thomaz Evangelista e Carolina Salbergo Lisowski, em suas obras “Direito da mulher: desafios contemporâneos” (2004, p. 20- 21):

Já no inciso I, do art. 5º, destaca que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição”. Essa norma resulta de décadas de luta das mulheres contra a discriminação. Em relação a essa disposição, pode-se considerar que, não se trata de, apenas, uma isonomia formal, não se trata de igualdade perante a lei quando o que se quer é a igualdade em direitos e obrigações, de fato.

A mulher teve um grande espaço na atual Constituição, buscando, portanto, uma efetiva igualdade de gêneros e não somente uma igualdade descrita na lei, o que por muitos é chamada de Constituição Cidadã.

3.1.1 Direitos constitucionais no sistema prisional feminino

A legislação brasileira, frente ao princípio da legalidade determina que toda execução penal esteja amparada no princípio da humanidade do tratamento. O nosso ordenamento jurídico possui direitos e garantias para a proteção da população encarcerada, certificando, portanto, a aplicação de um tratamento humanizado e respeitando todos os direitos alcançados pela privação da liberdade, assegurando ao preso o respeito à integridade física e moral.

A necessidade de separação dos condenados em razão do sexo fez surgir os direitos específicos das mulheres presas, presentes tanto na Constituição Federal (direito de os filhos permanecerem com as mães durante o período da amamentação art. 5º, L -, cumprimento da pena em estabelecimentos distintos – art. 5º, XLIX), quanto em legislações esparsas, como a Lei 11.942/2009 que trata do direito de amamentação para a mulher presa e seu filho, a resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária nº 03, de 15 de julho de 2009, assim como o decreto nº 8.858/2016, que trata do emprego de algemas durante o parto e a resolução nº 01, de 27 de março de 2000, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça que diz respeito a revista nos visitantes e/ou presos e define os procedimentos, bem como assegura o direito a visita íntima.

As mulheres têm necessidades distintas das dos homens, devendo, portanto, ter um tratamento diferenciado pela sua própria condição de mulher. Ademais muitas vezes, os direitos que devem ser concedidos para todos, homens e mulheres, somente são concedidos para aqueles não sendo a mulher “merecedora” de tais direitos.

3.1.1.1 Cumprimento da pena em estabelecimento distinto

A princípio, as prisões eram um local em comum entre homens e mulheres, que no máximo havia separação por celas, ficando a critério das autoridades carcerárias, mas mesmo assim a ocorrência de abuso sexuais eram corriqueiros. A origem das prisões femininas no Brasil está relacionada principalmente com a religião e a moral, pois desde os primórdios a prática criminosa feminina estão associadas com a bruxaria e prostituição, comportamentos que eram contrários aos papeis exercidos pela mulher.

As prisões no Brasil foram feitas para os homens e apenas adaptadas para as mulheres. Somente em 1937 foi inaugurado o Instituto Feminino de Readaptação Social, em Porto Alegre e, posteriormente, o Presídio de Mulheres de São Paulo (1942) e a Penitenciária de Mulheres de Bangu, no Rio de Janeiro (1942). Porém, antes disso já haviam sido feitas reformas significativas no sistema prisional como forma de regulamentar e organizar as prisões, dentre tais medidas podemos citar: a aplicação do Regimento das Correições com a ambição de reorganizar o regime carcerário (1930); a criação do Fundo e o Selo Penitenciário, cujo objetivo era promover arrecadação de fundos para investir nos estabelecimentos prisionais (1934) e principalmente, a criação do Código Penal em 1940.

O Código Penal em seu art. 37 estabelece que “as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal”, assim como a Lei de Execuções Penal (Lei 7.210/84) em seu art. 82, § 2º. A LEP, além de garantir o cumprimento da pena em estabelecimento próprio e adequado a condição pessoal da mulher, também determina que tais penitenciarias serão dotadas de seção para gestante parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de seis meses e menores de sete anos (art. 89). Para maximizar os direitos das mulheres, principalmente em sua liberdade sexual, ainda estabelece que os estabelecimentos destinados a mulheres deverão possuir agentes do sexo feminino na segurança (art. 83, § 2º).

Objetivando o cumprimento do princípio da individualização da pena garante a Constituição federal em seu art. , XLVIII: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Além disso, o Estado tem o dever de assegurar os direitos sociais presentes no art. da CR à pessoa presa, sem confundir a privação da liberdade com os direitos e garantias fundamentais inerentes a pessoa.

Estes direitos tendem a garantir à mulher que não cumpriram pena juntamente com detentos do sexo masculino, bem como não tenham agentes penitenciários homens, visando resguardar os direitos das mulheres e sua condição diferenciada em relação ao estabelecimento, higiene pessoal, assistência médica e evitando a violência sexual.

3.1.1.2 Visita íntima

A visita íntima é um direito do preso assegurado no art. 41, X da LEP, e tal inserção no ordenamento jurídico diz respeito a satisfação sexual dos presos com o intuito de reduzir as tensões e consequentemente garantir uma maior ordem e disciplina nas prisões, além disso, possui o intuito de que não haja uma segregação familiar entre o preso e sua companheira (AVENA, 2015).

Vale ressaltar, que tal direito é garantido aos homens presos desde 1984, com a vigência da lei de execução penal, já para as mulheres este direito somente ocorreu em 2001, através da Resolução nº 96 da Secretaria das Administrações Prisionais do Estado de São Paulo, com base no art. , caput, da Constituição Federal.

Devido ao contexto histórico vivido pela mulher ao longo dos anos, como um ser inferior que não possui direitos, o prazer sexual foi apenas mais um dos direitos restringido a mulher até 2001. Da mesma for que no homem pode causar, tensão, falta de disciplina e causar rebeliões, por exemplo, na mulher encarcerada também pode ocorrer isto. A mulher é vista como alguém que não pode ser presa, segundo o Dr. Dráuzio Varella (PALACIO, 2017):

A sociedade aceita com mais naturalidade um homem preso na família do que uma mulher presa. Tem dois aspectos: primeiro, que a mulher não é pra ir presa, mulher é tratada na família para dar exemplo, para ser boazinha, obediente. Então já uma quebra de paradigma importante. Segundo, porque a prisão da mulher tem sempre uma conotação sexual, porque, se ela rouba, é porque ela é devassa também. Se ela rouba, ela não deve prestar. Isso é o que a sociedade, de alguma forma, pensa. Um homem, não.

Segundo relatos de Nana Queiroz, a relação da mulher com o sexo é tabu no sistema penitenciário. As mulheres são consideradas menos dignas quando sentem essa necessidade. Há também o problema da gravidez, uma vez que os diretos das penitenciarias não querem arcar com os gastos de uma gestação e, por isso, muitas vezes as visitas íntimas são condicionadas a injeções anticoncepcionais. Todavia, esta não é uma decisão que cabe ao poder público tomar, pois trata-se do corpo da mulher (QUEIROZ, 2017).

A visita intima não trata apenas de manter relações sexuais, mas também de manter os laços familiares com o marido, o namorado. Poucas penitenciárias permitem o encontro íntimo com o cônjuge e, vale ressaltar que, segundo o entendimento do Estado cônjuge é apenas o homem, portanto, lésbicas não tem esse direito. As dificuldades para se ter uma visita íntima são tantas que poucos homens se mantêm fiel as suas parceiras encarceradas (QUEIROZ, 2017).

3.1.1.3 Proteção a maternidade

A proteção a maternidade foi consagrada como um direito social presente na Constituição Federal em seu art. . Dentre os direitos da proteção a maternidade um dos mais importantes, levando em consideração a situação da mulher presa, é o acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (art. 14, § 3º, LEP).

O art. , L, da CF, que será tratado mais profundamente no próximo item, diz respeito ao direito da mulher presa permanecer com o seu filho durante o período de amamentação, sendo também este um direito fundamental à vida e à saúde da criança (art. do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Assegurando este direito, principalmente em benefício a criança, o art. 83, § 2º, da LEP, dispõe que os estabelecimentos penais serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamenta-los, no mínimo, até seis meses de idade.

Além disso, os presídios femininos deverão ser dotados de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa, é o que determina o art. 89, da LEP.

A proteção a maternidade abrange também o direito a assistência social que compreende o atendimento médico, farmacêutico e odontológico, de caráter preventivo ou curativo, de modo que, se o estabelecimento penal não tiver aparelhado para promover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local (art. 14, caput e § 2º, da LEP).

3.1.1.4 Amamentação

A amamentação nos primeiro seis meses deve ser de forma exclusiva e deve ser prolongada até dois anos ou mais, segundo a campanha de amamentação feita pelo Ministério da Saúde. O leite materno é capaz de reduzir a mortalidade por causas evitáveis em até 13% em crianças menores de 5 anos, além de proteger a criança de doenças como diarreia, infecções respiratórias e alergias, também reduz o risco de desenvolver colesterol alto, diabetes, hipertensão e obesidade quando adultos.

Além dos benefícios para o bebê o aleitamento, também traz benefícios para a mãe, pois a amamentação ajuda na redução do peso pós-parto, além disso, ajuda a diminuir o tamanho do útero, o que, consequentemente, diminui o risco de hemorragia e de anemia e o desenvolvimento de câncer de mama e de ovário.

O direito de amamentar é protegido pela Constituição Federal em seu art. , L, vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Com o advento da Lei nº 11.942/09, que alterou a Lei nº 7.210/84 (LEP), assegurou as mães presas e as recém-nascidos condições mínimas de assistência e inseriu no art. 83, § 2º e 89, da LEP, que os estabelecimentos prisionais reservado as mulheres devem possuir berçário e um local adequado para cuidar e amamentar os filhos até no mínimo, os seis meses.

Art. O § 2o do art. 83 e o art. 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 83............................................ ........... ...........

...............................................................................

§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.” (NR)

“Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Contudo, o aleitamento não traz benefícios somente para a saúde da mãe e o bebê. O contato entre mãe e filho nos primeiros períodos de vida são fundamentais para a mãe conhecer o seu filho, suas manias, seu choro, seu jeito, e assim, ter condições de ajuda-lo. Além disso, o ambiente e as emoções influenciam na produção do leite, uma vez que, as emoções, como tensão e/ou excitação, podem reduzir em até um quarto o fluxo sanguíneo, que por sua vez, terá uma diminuição na carga do precursor do leite. Cólica, dor, mamilos doloridos entre outros estados, são mais frequentes durante o período de amamentação o que também contribui para uma menor produção láctea (MAMEDE, 1979).

Glicéria tentou amamentar até que o choro de Eru ficou tão potente quanto o dela. O leite havia empedrado e do peito saía tanto pus que dava medo de alimentar o menino com porcaria. Enxugou o suor febril da testa e quase desistiu. [...] No lugar dela estavam nove desconhecidas, criminosas do tipo que faziam Glicéria tremer. Ameaçavam lhe furar o bucho no pátio se aquelas visitas do pessoal de direitos humanos à cela continuassem atrapalhando seus negócios de tráfico de drogas no presídio. [...] As carcereiras só se sensibilizaram com as dores de Glicéria quando Eru começou a chorar de fome. Ela quase não amamentava mais, nem sabiam se ainda produzia leite, e ele ia começar a perder peso. A mãe já tinha pedido ajuda diversas vezes, mas a administração do presídio nunca se preocupara em leva-la a um médico especialista. A situação foi piorando e pequenos tumores externos de pus surgiram nos seios duros de Glicéria, que enfrentava a febre para continuar cuidando do filho. (Presos que menstruam, 2017, pg. 141-142).

É também, durante a amamentação que há uma aproximação entre mãe e filho, pois segundo estudos, o parto provoca um trauma de separação no bebê e é através da amamentação que ele se reconecta com a mãe. O aconchego durante este período proporciona um contato mais íntimo, através do olhar, movimento e carícias, estabelecendo assim uma relação mais sadia (MALDONADO, 1976). Segundo Tania Pereira da Silva, em seu livro Direito da Criança e do adolescente:

Por mais que existam variados tipos de leite artificial, mamadeiras etc., o desmame precoce não é saudável para a mãe, e muito menos para o bebê, pois ambos têm na amamentação o conforto para suprir o baque de terem sido separados abruptamente por ocasião do parto. (1996, p. 369).

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) criou a resolução nº 3, de 15 de julho de 2009, disciplinando a situação de filhos e mulheres encarceradas, entende que a amamentação é compreendida como um ato físico, mas também como um ato psicológico e que deve ser tratada de forma privilegiada.

Art. 1º A estada, permanência e posterior encaminhamento das (os) filhas (os) das mulheres encarceradas devem respeitar as seguintes orientações:

I - Ecologia do desenvolvimento humano, pelo qual os ambientes de encarceramento feminino devem contemplar espaço adequado para permitir o desenvolvimento infantil em padrões saudáveis e uma relação de qualidade entre a mãe e a criança;

II - Continuidade do vínculo materno, que deve ser considerada como prioridade em todas as situações;

III - Amamentação, entendida como ato de impacto físico e psicológico, deve ser tratada de forma privilegiada, eis que dela depende a saúde do corpo e da"psique"da criança;

Art. 2º Deve ser garantida a permanência de crianças no mínimo até um ano e seis meses para as (os) filhas (os) de mulheres encarceradas junto as suas mães, visto que a presença da mãe nesse período é considerada fundamental para o desenvolvimento da criança, principalmente no que tange à construção do sentimento de confiança, otimismo e coragem, aspectos que podem ficar comprometidos caso não haja uma relação que sustente essa primeira fase do desenvolvimento humano; esse período também se destina para a vinculação da mãe com sua (seu) filha (o) e para a elaboração psicológica da separação e futuro reencontro.

O direito a amamentação é um direito garantido tanto para a mulher amamentar como da criança receber, por isso, o também está inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), no título Dos Direitos Fundamentais, em seu art. 9º.

Os Tribunais são bastante variáveis quando se trata de assegurar o direito de amamentação em um local apropriado, como em alas especiais ou reservadas. Há decisões que se utilizam de interpretações extensivas aplicando a prisão domiciliar ou dão direitos a criança de permanecer com a mãe no sistema carcerário nos primeiros anos de suas vidas, em momentos fundamentais para a formação de sua personalidade. Como no acórdão relatado pela Min. Maria Thereza de Assis Moura, que decidiu pela prisão domiciliar a detenta em caso de prisão provisória pela necessidade de amamentar seu filho recém-nascido onde estava detida em comarca diversa de onde residia. Vejamos:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo , L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos. 2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro. 3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. (HC 115.941/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 03/08/2009).

Há casos ainda que, por mais que a mulher tenha cometido crime hediondo (aqueles definidos na Lei 8.072/1990) será aplicado a prisão domiciliar quando esta é mãe de poucos meses e precisa amamentar seu filho. É o caso relatado no Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

RECURSO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33). LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. ART. 44 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. MATÉRIA QUE COMPORTA HIPÓTESE DE PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO DECRETADA. RÉ EM PERÍODO DE ALEITAMENTO. INFANTE EM TERNA IDADE. DIREITO ASSEGURADO DE AMAMENTAÇÃO (CF ART. 5, L). CONDIÇÕES INSALUBRES DA CADEIA FEMININA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DA CRIANÇA (CF, ART. 227) E AOS SEUS DIREITOS (ECA, ART. ). INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 117, IV DA LEP (LEI N. 7.210/84). SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. DECRETAÇÃO DE PRISÃO DOMICILAR PARA O PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO. LAPSO NECESSÁRIO PARA O ALEITAMENTO. ORIENTAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E UNICEF. RECURSO PROVIDO EM PARTE. É cediço que a Constituição Federal de 1988 assegura às presidiárias o direito de permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5, L), sendo necessário que as cadeias e presídios femininos dispensem condições materiais para que se possa levá-la a efeito (LEP, art. 83, § 2º). Todavia, fato púbico e notório que as cadeias públicas são consideradas lugar impróprio para a permanência de uma criança recém-nascida, a qual não deve ser submetida aos riscos nocivos para sua saúde que a convivência no cárcere representaria, razão pela qual seu período de amamentação deve se dar em um ambiente limpo e livre de doenças (CF, art. 227 e ECA art. ). Desse modo, ainda que o art. 117 da LEP autorize a prisão domiciliar somente para os crimes cujo o regime seja o aberto, diante das peculiaridades do caso concreto e, tendo em vista os direitos fundamentais assegurados à criança, pautando-se, ainda, no critério da razoabilidade e da proporcionalidade, adota-se medida excepcional para que a requerida cumpra regime de prisão domiciliar até que a infante complete um ano e meio de idade. Há declaração de voto vencido (TJSC; RCR 2008.013587-1; Itapiranga; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Salete Silva Sommariva; DJSC 18/06/2008; Pág. 161).

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu o habeas corpus nº 143.641 “em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças”, visando os vários direitos assegurados tanto na Constituição Federal como em normas infraconstitucionais, sendo que dentre estes direitos está pautada a amamentação, para que seja garantido a estas mulheres o direito a prisão domiciliar devido a sua condição especial preenchendo alguns requisitos, segue ementa:

HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS ULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.

Conclui-se, a respeito do direito a amamentação, que diversos são os dispositivos constitucionais, infraconstitucionais, doutrinários e jurisprudenciais que o asseguram. Porém, como se pode perceber perante a realidade dos presídios brasileiros este direito está longe de ser executado, portanto, os presídios devem dispor de políticas públicas que garantam um lugar adequado para que a mulher e seu filho o direito de amamentar, sempre visando a saúde da criança.

3.1.1.5 Uso de algema durante o parto

Segundo o documentário “Nascer nas prisões: gestar, nascer e cuidar” (FIORETTI, 2017), feito pela Fundação Oswaldo Cruz e o Ministério da Saúde, além dos problemas de saúde antes, durante e após o parto, como por exemplo, 55% das mulheres presas tiveram menos consultas de pré-natal do que o recomendado, ou que 31% e 32% das mulheres, respectivamente, não foram testas para sífilis e HIV e que, consequentemente, 4,6% das crianças nascem com sífilis congênita, quase um terço das mulheres estiveram algemadas durante o parto.

A mais recente Lei 13.434/17 que alterou o artigo 292, do Código de Processo Penal, é expressa ao vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos preparatórios para o parto e durante, bem como nos casos de mulheres em estado puerpério, vejamos:

Art. 1º O art. 292 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 292. ...................................................................

Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.” (NR)

Assim como a lei acima citada o Decreto nº 8.858/16, que regulamenta o artigo 199 da LEP, em conformidade com as Regras de Bangkok, que disciplina o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, bem como o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condições de vulnerabilidade, regulamenta também o emprego de algemas. Este decreto já dispunha o que foi reiterado na Lei 13.434/17, além de reforçar a ideia de que só é permitido o uso de algema apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito, da sumula vinculante 11.

Após determinado período de gravidez a gestante é transferida para presídios, principalmente, na capital para melhor atende-las. Porém, o que passa a ser um lugar de maior tranquilidade para a chegada do bebê passa a ser também uma angustia pelo distanciamento entre a grávida e seus familiares que muitas vezes acaba deixando outros filhos para trás. E por se tratar muitas vezes de famílias pobres estas têm que se utilizar de meios de transportes públicos, como os ônibus, demorando horas para chegar ao presídio o que acaba gerando um grande desgaste físico e econômico para os familiares e o abandono da mulher e de seu filho quando nasce (Nascer nas prisões: impacto social). Assim como o relato de muitas mulheres encarceradas elas ficam sozinhas e não recebem visita dos familiares nem podem ter acompanhantes durante o parto (FIORETTI, 2017).

Além de agressões físicas verbal ou psicológica e o abandono da mulher durante o parto, posteriormente ao parto o bebê permanecerá com a mãe durante o período de amamentação. Porém, após este período, que pode variar, ocorrerá a separação entre mãe e filho devendo ser de maneira gradativa, o que não ocorre na prática. Quando a mulher possui familiares fora da prisão, o seu bebê poderá ficar aos cuidados destes trazendo um conforto a mulher, ainda que longe de seu filho, enquanto cumpre o resto de sua pena. Todavia, quando ela não possui família que possa cuidar do bebê fora da prisão, este será levado para um abrigo e em seguida será colocado para adoção.

O grande problema está na falta de comunicação entre o âmbito civil e criminal, uma vez que muitas vezes a guarda da criança está sendo julgada e o juiz sem ter o conhecimento que a mãe está presa destitui a guarda sem ouvi-la. Muitas mulheres não sabem o destino que levam seus filhos (BRAGA, 2015).

3.2 Código Civil de 2002

O antigo Código Civil de 1916, manteve os princípios conservadores que estavam em vigor na época da proclamação da república e do império, preservando, portanto, o homem como o “chefe da casa” e qualificando as mulheres como incapazes, equiparando-as aos menores de idade, aos pródigos e aos silvícolas. Descreve Karina Melissa Cabral (2008, p. 40).

O Código Civil de 1916 foi muito aguardado, porém para as mulheres em quase nada revolucionou, pois acabou confirmando a tendência conservadora do Estado e da Igreja, e consagrou a superioridade do homem, dando o comando unido da família ao marido, e delegando a mulher casada a incapacidade jurídica relativa, equiparada aos índios, aos pródigos e aos menores de idade. [...] Devido ao Código Civil o marido se constituiu o chefe da sociedade conjugal e o administrador exclusivo dos bens do casal, tendo somente ele o direito de fixar o domicílio da família, do qual se a mulher dele se afastasse por qualquer motivo poderia ser acusada de abandono de lar, com perda do direito à alimentos e à guarda dos filhos.

O código civil de 1916 é demasiado discriminatório em relação a mulher ao prever em seu artigo 186 que havendo discordância entre a vontade do casal prevalecerá a vontade paterna. Além deste dispositivo, o art. 233 dispõe que o marido é chefe da sociedade conjugal, sendo o representante legal da família, o competente para administrar os bens comuns e os particulares da mulher, o titular do direito de fixar e mudar o domicílio da família, àquele que pode autorizar a profissão da mulher e a sua residencial fora do teto conjugal.

A condição da mulher era de mera companheira, consorte e auxiliar da família (art. 240) frente a situação de provedor do homem e de pátrio poder como chefe da família, que somente na sua falta ou em situação de impedimento a mulher (art. 380). Tendo a sua esfera de atuação jurídica limitada, a mulher não poderia exercer determinados atos sem a autorização do marido (art. 242 c/c 247).

Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, esta deixou de ser considerada relativamente incapaz e corrigiu várias das desigualdades, porém, muitos conceitos desiguais ainda permaneceram. Somente com a Constituição Federal de 1988, é estabelecida uma igualdade entre os sexos em deveres e direitos. Igualdade esta perante o casamento e também nos atos em sociedade.

O Código Civil de 2002, a partir dos direitos, garantias e princípios fundamentais que a Constituição Federal de 1988 trouxe, passa a atuar em consonância com esta e, por isso, estabelece que não há diferenças entre homens e mulheres em relação as suas capacidades, sendo assim, ambos maiores de dezoito anos são considerados absolutamente capazes, concedendo, portanto, autonomia a mulher sem que tenha a necessidade de autorização do marido ou pai para praticar os atos da vida civil.

Além disso, o casamento deixa de ser desígnio obrigatório na vida da mulher e passa a ser facultativo. Se o casamento for sua escolha, uma vez que, não existe mais o pátrio poder, a mulher é tão responsável quanto o homem das decisões familiares, da criação dos seus filhos, podendo cuidar dos bens e ainda, não tem mais a obrigação de adotar o sobrenome do marido, podendo ser trocado.

É o que dispõe o art. 1.565, caput, Código Civil e o art. 226, § 5º, da Constituição Federal, vejamos:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O Código Civil de 2002, libertou a mulher de um sistema patriarcal, consagrando um direito humanizado que visa a igualdade de gênero, à vida, à liberdade e a dignidade humana.

3.3 A influência do direito internacional no ordenamento jurídico interno

O direito internacional surge da necessidade, perante a coexistência de diversas normas contraditórias, de solucionar os conflitos normativos entre Estados, estabelecendo, portanto, unanimidade normativa.

Uma vez incorporado o tratado no ordenamento jurídico, o grande problema está em se saber qual a relação entre o direito internacional e o ordenamento jurídico interno e norma deverá prevalecer em havendo conflito entre norma internacional e a norma interna. Para isto, existem duas correntes: dualista e monista.

Segundo a concepção dualista, o ordenamento jurídico interno de cada Estado e o direito internacional são sistemas independentes e distintos, ainda que igualmente válidos. Para esta corrente os tratados internacionais são apenas compromissos exteriores dos Estados não ocasionando nenhuma influência no ordenamento interno do Estado tratado, pois como há uma distinção de matéria que cada um (direito interno e direito internacional) regula não poderia haver conflitos entre normas internacionais e normas nacionais, isto é, um tratado internacional não poderia atuar no ordenamento jurídico interno de um Estado sem antes ser incorporado a este pelo devido processo para que se transforma em lei nacional. Desse modo, estes compromissos exteriores somente terão efeitos no ordenamento jurídico interno de um país, a partir do momento que tudo aquilo que foi pactuado se materializa nas formas e condições do direito interno, podendo ser por uma lei complementar, um decreto, uma norma constitucional, uma lei, etc. (MAZZUOLI, p. 2).

as normas de Direito Internacional não têm força cogente no interior de um Estado senão por meio da recepção, isto é, em decorrência de um ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de Direito Interno, não sendo possível, por via de conseqüência, colisões entre as duas ordens jurídicas. (Luis Ivani de Amorim Araújo, Curso de direito internacional público, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 44).

Os autores monistas, por outro lado, defendem a ideia de que a partir do momento que um Estado pactua, assina e ratifica, com outro ele está se comprometendo juridicamente a cumpri-lo e se este compromisso compreender direitos e obrigações, poderá ser exigido no ordenamento jurídico interno automaticamente, sem a necessidade do processo de materialização no direito interno.

Os monistas ainda se dividem em duas correntes: o monismo internacionalista – adota o entendimento de que o há uma unicidade da ordem jurídica sob a primazia do direito internacional; a outra corre, monismo nacionalista sustenta a ideia de que há uma superioridade do direito nacional, cuja adoção de preceitos internacionais é uma faculdade discricionária e sua incorporação ao ordenamento jurídico interno em grau hierárquico inferior.

Segundo o entendimento o Supremo Tribunal Federal, todos os tratados internacionais, assinados e ratificados, são integrados no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária e, por isso, não podem alterar a texto constitucional. Como é sabido, a Constituição Federal representa a soberania nacional e está em posição hierárquica superior de qualquer tratado ou convenção internacional que se mostre conflitante com ela. Deste modo, como não há nenhuma disposição expressa de predominância dos tratados internacional sob o direito interno, o STF adota o sistema paritário, devendo ser garantido a autoridade da norma mais recente o tratamento dado às normas de direito internacional (lex posterior derogat priori), podendo, portanto, revogar determinação legal que seja contrária ou ser revogado ante nova disposição legal (MAZZUOLI, p. 3).

3.3.1 Emenda à Constituição nº 45/2004 e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Em relação aos direitos humanos, antes da Emenda à Constituição nº 45/2004, havia o entendimento por grande parte dos juristas que não se trata de concepção monista ou dualista, mas sim de igualar estes diretos à Constituição Federal. Isto ocorreu, porque o art. , § 2º da CF, seria uma cláusula aberta dando margem a inclusão de outros direitos e garantias originários de tratados ou convenções internacionais no rol do art. (dos direitos e garantias fundamentais), que assim dispõe:

[...]

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Desse modo, os tratados internacionais que dizem respeito a direitos humanos seriam incorporados a nível constitucional e, consequentemente, passariam a ter status de norma constitucional e não com força de lei ordinária, como os demais tratados. Por isso, estes tratados possuem efeito aditivo, uma vez que adicionam direitos a Constituição, por força do art. , § 2º da CF. Assim explica Flávia Piovesan (2000, p. 94), o tratamento diferenciado

justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.

O direito brasileiro, portanto, segundo esta concepção antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, seria adepto ao sistema misto, ou seja, aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos serão regidos de uma forma, enquanto que aqueles tradicionais, que não versem sobre direitos humanos, serão geridos por outra forma. Os tratados internacionais de direitos humanos além de serem uma norma constitucional, também seriam incorporados automaticamente no ordenamento jurídico interno. Porém, os demais tratados como possuem natureza infraconstitucional (força de lei ordinária), disposto no art. 102, III, b, da CF, pois podem ser declarados inconstitucionais por meio de recurso extraordinário, não podem ser incorporados de maneira imediata.

Desse modo, defendem que os tratados internacionais de direitos humanos após serem ratificados passam a integrar o nosso ordenamento imediatamente, não sendo necessário, portanto, a edição de lei para que possam propagar os seus efeitos no plano interno e externo, como dispõe o art. , § 1º, da CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”. E ainda vale ressaltar que todos os direitos que fazer parte de um tratado por serem “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais”, são, por isso, consideradas cláusulas pétreas não podendo ser revogados por emenda à Constituição. É o que se extrai do art. 60, § 4º, IV, da CF: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir [...] os direitos e garantias individuais”.

Diante da situação interpretativa por muitos doutrinadores, atribuindo aos tratados internacionais de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado uma natureza especial e diferenciada, ou seja, de norma constitucional, de introdução automática e de aplicabilidade imediata, buscando resolver as controvérsias entre este tema e dispondo sobre a questão hierárquica entre os tratados internacionais de direitos humanos incorporados no direito interno, foi criada a Emenda à Constituição nº 45 de dezembro de 2004 acrescentando o parágrafo 3º no artigo da Constituição Federal, afirmando que:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O parágrafo 3º do art. da Constituição Federal, trouxe a possibilidade de que os tratados internacionais sobre direitos humanos sejam correspondentes as emendas constitucionais, desde que sejam aprovadas em cada Casa do congresso Nacional, em dois turnos pelo quórum de três quintos dos votos.

O Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2008, em julgamento ao Recurso Extraordinário 466.343 – SP, mudou o seu entendimento a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos introduzido no ordenamento jurídico interno. Com esta decisão o Supremo entendeu, que estes tratados têm status normativo supralegal, ou seja, por tratarem da proteção dos direitos humanos possuem um caráter especial, portanto, estão abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação interna. Desta forma, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pela Brasil, tornam-se aplicáveis em relação as normas infraconstitucionais e eles conflitantes.

Assim entendeu o relator da presente decisão, o Min. Cezar Peluso (BRASIL, 2008, p. 11):

Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais. Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

E ainda conclui (p. 21):

Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Desse modo, fica evidente a importância dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo com que os esses tratados que versem sobre Direitos Humanos sejam incorporados com hierarquia superior as leis ordinárias, trazendo, portanto, uma maior proteção de direitos e garantias fundamentais.

3.3.2 Regras de Bangkok

Diversas foram os tratados criados pelas das Nações Unidas sobre regras e normas de prevenção ao crime e justiça criminal, principalmente, àquelas relacionadas aos direitos e tratamentos dos presos (Regras mínimas para tratamento de reclusos, Conjunto de princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão e os Princípios básicos para o tratamento de reclusos), medidas alternativas ao encarceramento (Regras mínimas das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade – Regras de Tóquio), porém nenhuma mais especificamente voltadas para as necessidades das mulheres.

Em 22 de dezembro de 2003, foi criada a Resolução 58/163, para que governos, órgãos internacionais e regionais relevante, instituições nacionais de direitos humanos e organizações não governamentais dessem uma atenção para a questão das mulheres encarceradas, de forma a identificar os problemas e soluciona-los.

Através das Regras mínimas das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade (Regras de Tóquio), com as suas soluções alternativas à prisão e levando em consideração a mulher, mais especificamente, em seu gênero e seu papel na sociedade, houve uma maior preocupação em se optar por estas medidas não privativas de liberdade.

Posteriormente, foi criada a Resolução 61/143, de 19 de dezembro de 2006, para que fossem adotas medidas positivas para fazer frente às causas estruturais de violência contra as mulheres, abrangendo àquelas reclusas em instituições e encarceradas.

Voltada a atenção para os impactos da privação de liberdade e do encarceramento de crianças, promovendo o desenvolvimento físico, social, emocional e psíquico de bebes e crianças afastados de seus pais por conta da privação de liberdade, foi criada e Resolução 63/241, de 24 de dezembro de 2008. Também, tratando-se sobre este mesmo tema para que se dediquem maior atenção as mulheres presas e aos seus filhos, foi criada a Resolução 10/2, de 25 de março de 2009, pelo Conselho de Direitos Humanos.

Com a Resolução 18/1, de 24 de abril de 2009, por intermédio da Comissão sobre Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, foi solicitado ao diretor executivo do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes que convocasse uma reunião com especialistas, sendo realizada nos dias 23 e 26 de novembro de 2009 em Bangkok, Tailândia, para que pudessem complementar as Regras mínimas para o tratamento de reclusos e as Regras mínimas das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade (Regras de Tóquio) voltadas para o tratamento das mulheres encarceradas e sobre adoção de medidas não privativas de liberdades.

Os resultados destes especialistas foram apresentados em 2010 entre os dias 12 e 19, em Salvador (Brasil), no 12º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, dando origem a uma das mais importantes regras da atualidade em favor das mulheres: Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, conhecida como Regras de Bangkok.

As Regras de Bangkok, é atualmente um dos mais importantes tratados internacionais de direitos humanos, tendo o “objetivo comum de melhorar a situação de mulheres encarceradas, seus filhos/as e suas comunidades” (BRASIL, 2016, p. 15), além de incentivar os Estados membros que elaborem leis, procedimentos, políticas e práticas para mulheres ou para alternativas ao encarceramento de mulheres infratoras considerando a realidade e necessidades específicas das mulheres.

Diante da situação especial das mulheres presas, são estabelecidas regras a respeito do ingresso, registro, alocação, higiene pessoal, serviços de cuidados a saúde, exames médicos, cuidados com a saúde mental, prevenção do HIV, tratamento cuidado e apoio, programas de tratamento de consumo de drogas, prevenção ao suicídio e as lesões auto infligidas, segurança e vigilância, revistas, disciplinas e sanções, instrumentos de contenção, contato com o mundo exterior, capacitação dos funcionários, relações sociais e assistência posterior ao encarceramento, cuidados especiais com lactantes, gestantes, estrangeiras, minorias e povo indígenas e deficientes.

Assim que ingressam no sistema prisional, a mulher deverá se submeter a um exame médico para que possa se detectar logo de imediato qualquer doença física ou mental e consequentemente o início de seu tratamento (regra 24), bem como seu filho que junto da mãe ingressar no cárcere (Regra 06).

Além desta obrigatoriedade dos exames médicos, toda consulta (exame ou tratamento) deverá ser feito por uma médica ou enfermeira, caso seja feita por um médico, deverá ter a presença de uma funcionária durante todo o exame caso a mulher solicite (regra 10, § 2º). Não há a necessidade durante estes procedimentos da presença de funcionários da prisão, apenas a presença da equipe médica é suficiente, a menos que o médico solicite por razões de segurança ou que a presa requisite (regra 11, § 1º), sempre visando a privacidade, dignidade e confidencialidade da mulher (regra 11, § 2º).

Os partos, sempre que possível, deverão ser feitos em hospitais civis e os estabelecimentos prisionais deverão possuir instalações especiais para o tratamento de mulheres gravidas reclusas, das que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes, além desta exigência, as mulheres que ficarem com os seus filhos reclusas deveram dispor de um pessoal capacitado para cuidar da criança em sua ausência (regra 23).

Além dos cuidados com a saúde física, este tratado garante a todas as mulheres encarceradas ou em liberdade, a disponibilidade de programas voltados a saúde psíquica individualizada, em relação a traumas e reabilitação, bem como em caso de “angustia” os funcionários deverão ser avisados para que prestem o apoio necessário e adequado.

Regra 12

Deverão ser disponibilizados às mulheres presas com necessidades de atenção à saúde mental, na prisão ou fora dela, programas de atenção à saúde mental individualizados, abrangentes, sensíveis às questões de gênero e centrados na compreensão dos traumas, assim como programas de reabilitação.

Regra 13

Funcionários/as da prisão deverão ser alertados dos momentos em que as mulheres possam sentir especial angústia, para que sejam sensíveis à situação dessas mulheres e assegurem que elas recebam apoio adequado.

Embora estas regras pareçam solucionar os problemas das mulheres para que o tempo em que ficam encarceradas seja o mais “agradável” possível, em relação a população geral (15%) a taxa de problemas mentais é maior na população carcerária, cerca de 42% (CORDEIRO; MORANA, 2014).

Em estudo realizado pela Secretaria de Administração Penitenciária – SAP, chamado de “Diretrizes de atenção à mulher presa”, que teve como objetivo “conhecer, através de metodologias de pesquisa, as principais características e necessidades deste segmento feminino integrante da população prisional”, foi constatado que 44% das mulheres presas entrevistadas fazem uso de psicotrópicos/calmantes e 18% tomam analgésico, principalmente para dor na coluna e articulações, dores no corpo todo e dor de cabeça (Diretrizes das mulheres presas, pág. 24). Além disso, na pesquisa acima feita, cerca de 58,2% das mulheres entrevistadas fazem o uso de drogas lícitas (cigarros, álcool, remédio para dormir ou emagrecer).

Um fator de grande preocupação é a taxa suicídio, 33% das mulheres presas entrevistadas já pensaram em se matar, segundo dados do INFOPEN, dezembro de 2015, as chances de uma mulher encarcerada se suicidarem é vinte vezes maior comparada à população total. No Brasil a taxa de suicídio por 100 mil mulheres é de 2,3%, enquanto que no sistema prisional esta mesma taxa é de 48,2% (INFOPEN, p. 66). Muitas são as causas que levam estas mulheres a tomar tal atitude, entre elas estão o abandono dos familiares, violência física e mental, a falta de informação com a sua situação carcerária, dentre muitos outros.

A regra 16, cuida da prevenção ao suicídio e às lesões auto infligidas, porém não se mostra condizente com a realidade enfrentada por essas mulheres. Em 2017, na Penitenciária Feminina de Sant’Anna, no bairro do Carandiru, zona oeste de São Paulo, quatro detentas cometeram suicídio em menos de dois meses.

Deve ser considerado ainda o incentivo as mulheres presas para que seja facilitado por todos os meios seu contato com os familiares e, principalmente, seus filhos que detêm sua guarda e seus representantes legais (Regra 26), bem como que sejam adotadas medidas que facilitem o acesso destas mulheres com sua família, quando se encontrar em estabelecimento prisional distante de sua residência, além de cuidar das mulheres gestantes e de seus filhos, visando sempre a permanência da criança com a mãe fundamentada no melhor interesse da criança (Regra 49 e 52).

Por fim, cabe ao Estado e as instituições penitenciarias, organizar e promover pesquisas que resultem em respostas quanto aos delitos cometidos por mulheres, suas razões, o impacto da criminalização secundaria e o encarceramento das mulheres. Ademais, as características das mulheres infratoras e implementar programas para reduzir a reincidência criminal atendendo as necessidades de reintegração social da mulher (Regra 67).

4 A POPULAÇÃO CARCERÁRIA FEMININA E A POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR (DAS MÃES GESTANTES E DE FILHOS PEQUENOS)

4. 1 O Estado de Coisa Inconstitucional: uma teoria construída na Colômbia

O Estado de Coisa Inconstitucional (ECI) é uma decisão judicial, criada pela Corte Colombiana pela primeira vez através da “Sentecia de Unificación (SU) 559”, de 1997, por meio da qual a Corte Constitucional a declara diante da existência de uma situação insustentável de violação massiva, generalizada e sistemática dos direitos fundamentais. Tamanho descumprimento, que configura uma discrepância entre a realidade e os princípios fundamentais estruturados na Constituição, decorrentes de atos comissivos ou omissivos das autoridades públicas de deveriam solucionar tais problemas, mas que permanecem inertes diante destas situações, necessitando, portanto, de uma intervenção da Corte Nacional para que essas mesmas autoridades envolvidas coloque um fim a este “estado de anormalidade constitucional”, aplicando medidas íntegras, oportunas e eficazes (PEÑA, 2008). Assim define Gabriel Bustamente Peña (2008):

El ECI se puede definir como un juicio empírico de la realidad, que determina um incumplimiento reiterado y sistemático de la norma constitucional, de tal magnitud, que hace que la Carta Política quede sin efecto en la praxis. Por consiguiente, la Corte, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, ordena salvar dicha situación por medio de acciones inmediatas y no progresivas; estructurales y no coyunturales, y de largo aliento. Es decir, acciones que sólo pueden ser resueltas en el marco de una política de Estado y que deben involucrar al conjunto de la institucionalidad llamada a resolver la anormalidad presente, comprometiendo, incluso, el esfuerzo de varios gobiernos.

A primeira decisão colombiana que reconheceu o ECI foi através de SU-559 em 1997, nas cidades de Zambrano e Maria La Baja, em que professores municipais tiveram seus direitos previdenciário descumpridos, desse modo, como atingia de forma generalizada e um grande número de educadores a Corte Constitucional Colombiana decidiu que as autoridades públicas municipais deveriam agir para solucionar este estado de coisa inconstitucional em tempo hábil e determinando também que fossem enviadas cópias desta decisão as demais autoridades para que adotassem medidas práticas e orçamentárias (PORPINO, 2017).

O ECI foi criado jurisprudencialmente como um remédio constitucional para solucionar as violações gerais e reiteradas dos direitos fundamentais na Colômbia. A Corte, inicialmente estuda caso a caso, por um determinado tempo para analisar o desenvolvimento e os impactos das sentenças de maneira individual diante da aplicação da lei, até que se constata um problema estrutural. A partir desta confirmação de ineficiência das sentenças, serão elaboradas medidas mais restritas e políticas públicas necessárias para solucionar esta violação aos direitos fundamentais (PENÃ, 2008).

Para que se tenha a caracterização do “Estado de Coisa Inconstitucional” a Corte Colombiana definiu alguns parâmetros, como descreve Dirley da Cunha Junior (2015):

(a) a grave, permanente e generalizada violação de direitos fundamentais, que afeta a um número amplo e indeterminado de pessoas; (b) a comprovação da omissão reiterada de diversos e diferentes órgãos estatais no cumprimento de suas obrigações de proteção dos direitos fundamentais, que deixam de adotar as medidas legislativas, administrativas e orçamentárias necessárias para evitar e superar essa violação, consubstanciando uma falta estrutural das instâncias políticas e administrativas (isto é, não basta, para caracterizar o ECI, a omissão de apenas um órgão ou uma autoridade); (c) a existência de um número elevado e indeterminado de pessoas afetadas pela violação; e (d) a necessidade de a solução ser construída pela atuação conjunta e coordenada de todos os órgãos envolvidos e responsáveis, de modo que a decisão do Tribunal é dirigida não apenas a um órgão ou autoridade, mas sim a uma pluralidade órgãos e autoridades, visando à adoção de mudanças estruturais (como, por exemplo, a elaboração de novas políticas públicas).

É necessário, portanto, que se tenha uma violação massiva e sistemática dos direitos fundamentais frente a ausência de atuação estatal em determinada situação que englobe um número amplo de pessoas. Esta violação pode ser tanto de atos omissivos como de atos comissivos, praticados por autoridades públicas diante da inercia contínua, de forma que somente a partir de mudanças dos órgãos máximos dos poderes serão capazes de solucionar este estado de violação aos direitos fundamentais.

Como a corte constitucional colombiana possui amplos poderes, dentre eles está o de “guarda da integridade e supremacia da Constituição” (art. 241), para isto existem diversos instrumentos colocados à disposição da população, de maneira direta e facilitadora, para que se possa tutelar os direitos fundamentais. Através desses instrumentos, questões de violência de direitos que passam a ter uma presença generalizada na corte, terão uma atenção especial e poderão, futuramente, desencadear um ECI (LIMA, 2018).

Esta “interferência” do poder judiciário quanto a formulação e efetivação de políticas públicas, segundo defensores, assim como Carlos Alexandre de Azevedo Campos, vem do fato de que a corte constitucional tem o dever de estruturar as medidas adotadas de modo que a crise de inconstitucionalidade seja superada, bem como o consenso entre os três Poderes permitirá que o Executivo, saia da inércia em que se encontra, proporcionando uma ação conjunta e viabilizando de forma harmônica uma interação entre estes Poderes com um único objetivo: superar desequilíbrio constitucional (CAMPOS, 2015).

A partir de uma tutela estrutural, ou seja, àquela que se busca perante a corte constitucional para o reconhecimento do ECI, tendo em vista que o se pretende é a proteção dos valores constitucionais, direitos e objetivos fundamentais que se dará através de uma sentença estrutural. Decisão esta que tende a trazer soluções, desenvolvimento e impõe aos demais poderes a criação e implementação de políticas públicas, além de projetos de leis visem proteger esses direitos, sob o acompanhamento e fiscalização da corte constitucional (ARRUDA, 2016).

Outro grande caso foi a “Sentencia de Tutela” (T) 153, de 1998, relativo a situação de superlotação e as condições desumanas nas penitenciarias em Bogotá e de Bellavista de Medellín. Ficou constatado que os detentos não possuíam as mínimas condições para se ter uma vida digna dentro dos presídios e justificou-se esta intervenção da corte constitucional, por intermédio do ECI, frente as massivas violações aos direitos humanos dos detentos e por considera-los uma minoria esquecida tanto pelo Estado quanto pela sociedade, cujas queixas e reclamações eram totalmente despercebidas.

Atualmente países como os Estados Unidos, Argentina, África do Sul, Índia, Canadá e até mesmo o Brasil, com a apreciação cautelar da ADPF nº 347/DF, adotam esta tese.

4.2 Estado de Coisa Inconstitucional, litígio estrutural e diálogos institucionais

Assim como na Colômbia, para que se caracterize o ECI devem ser preenchidos alguns requisitos, ou seja, a violação generalizada e sistemática de direitos fundamentais; a omissão reiterada das múltiplas autoridades públicas; e, por fim, a necessidade de aplicação de uma sentença estrutural.

Deste modo, pode-se dizer que há uma correlação direita entre o estado de coisa inconstitucional e a ideia de litígio de reforma estrutural, pois ambos possuem como objetivo pôr fim a situações fáticas que estejam em contradição com as normas constitucionais, em que estejam sendo prejudicadas um número indeterminado de pessoas (NERI, 2018).

Por litígio estrutural considera-se a busca pela tutela jurisdicional, em que se almeja a modificação da estrutura de instituições estatais para se seja assegurado os direitos e garantias constitucionalmente assegurados, ou seja, recorre-se a corte constitucional para a realização de mudanças sociais. (BERGALLO, 2005).

Desse modo, a característica essencial do litígio estrutural é a atuação simultânea de toda as instituições do Estado, pois esta desigualdade entre a realidade fática e aquilo que é assegurado na Constituição, não ocorre por ação ou omisso de um único órgão, mas sim de todos eles (NERI, 2018). Por isso, para uma maior efetividade e concretização dos direitos fundamentais, é necessário que haja um “diálogo” entre os Poderes estatais.

Ao tratar deste tema, Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016), justifica que o ECI é produto da inercia, principalmente, do Poder Legislativo e Executivo em relação a determinados assuntos. Por isso, o ativismo judicial - ou seja, a atuação intensa do Poder Judiciário, com base em uma hermenêutica jurídica expansiva, que visa a concretização de valores legais constitucionais, protegendo direitos e atendendo às necessidades oriundos da inércia ou omissão do demais Poderes (PORPINO, 2018) – em sua percepção, seria o meio mais adequado para combater tamanho inercia e motivar o funcionamento do Estado em geral. Nessa mesma linha de pensamento, aduz George Maneistein Lima (2015):

O ECI não implica, necessariamente, uma usurpação judicial dos poderes administrativos ou legislativos. Pelo contrário. A ideia é fazer com que os responsáveis assumam as rédeas de suas atribuições e adotem as medidas, dentro de sua esfera de competência, para solucionar o problema. Para isso, ao declarar o estado de coisas inconstitucional e identificar uma grave e sistemática violação de direitos provocada por falhas estruturais da atuação estatal, a primeira medida adotada pelo órgão judicial é comunicar as autoridades relevantes o quadro geral da situação. Depois, convoca-se os órgãos diretamente responsáveis para que elaborem um plano de solução, fixando-se um prazo para a apresentação e conclusão desse plano. Nesse processo, também são indicados órgãos de monitoramento e fiscalização que devem relatar ao Judiciário as medidas que estariam sendo adotadas.

O papel do Judiciário deve ser de buscar a cooperação dos demais órgãos para a solução do problema, criando obrigações de resultado para que ECI seja superado a partir de ferramentais processuais que obriguem os agentes públicos a cumprirem as políticas públicas que serão criadas por eles (LIMA, 2015). O magistrado deve respeitar os limites de sua atuação e não exceder em sua função, fazendo apenas papel de supervisor.

É com base nesse diálogo entre os poderes e o limite de atuação entre cada em que foi proposta a ADPF nº 347 e julgada, ainda que parcialmente, reconhecendo o Estado de Coisa Inconstitucional.

4.3 ADPF nº 347: Estado de Coisa Inconstitucional no sistema carcerário brasileiro

Com base em dados apresentados sobre a situação da população carcerária brasileira, foi julgado pela Suprema Corte Brasileira a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, do Distrito Federal, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), em pedido de medida liminar para que seja reconhecida o “estado de coisa inconstitucional” em relação ao sistema penitenciário brasileiro, bem como que sejam tomadas providencias estruturais com o desígnio de sanar as lesões a preceitos fundamentais dos presos, que decorrem de ações e omissões da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim postulou para que seja determinado (BRASIL, 2015, p. 9-10):

a) aos juízes e tribunais – que lancem, em casos de determinação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no artigo 319 do Código de Processo Penal;

b) aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão;

c) aos juízes e tribunais – que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal;

d) aos juízes – que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão, ante a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo;

e) ao juiz da execução penal – que venha a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando reveladas as condições de cumprimento da pena mais severas do que as previstas na ordem jurídica em razão do quadro do sistema carcerário, preservando-se, assim, a proporcionalidade da sanção;

f) ao juiz da execução penal – que abata, da pena, o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento foram significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica, de forma a compensar o ilícito estatal;

g) ao Conselho Nacional de Justiça – que coordene mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal, em curso no país, que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas e e f;

h) à União – que libere as verbas do Fundo Penitenciario Nacional,

abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.

A atuação do STF no julgamento se justificou mediante as graves violações dos direitos fundamentais no que diz respeito a transgressão da dignidade da pessoa humana, bem como ao próprio mínimo existencial, integridade física e moral, higidez, e as penas cruéis e desumanas. Segundo o relator do caso, Min. Marco Aurélio: “a intervenção judicial mostra-se legítima presente padrão elevado de omissão estatal frente à situação de violação generalizada de direitos fundamentais” e ainda descreve sobre esse cenário (BRASIL, 2015, p. 5):

A maior parte desses detentos está sujeita às seguintes condições: superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso xà assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual.

E conclui (2015, p. 6):

Diante de tais relatos, a conclusão deve ser única: no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível”, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as “masmorras medievais”.

Do voto proferido pelo relator, ficou reconhecida a questão da responsabilidade pela situação carcerária não poderia ser atribuída a único Poder, mas sim aos três – Legislativo, Executivo e Judiciário –, e não somente a União, como também aos Estados-membros e ao Distrito Federal. Quanto a legitimidade do STF para intervir na situação do sistema carcerário, justificou (BRASIL, 2015):

Apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar os bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda deste Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do princípio democrático, quando os canais políticos se apresentem obstruídos, sob pena de chegar-se a um somatório de inércias injustificadas.

A intervenção judicial da Corte se mostra bastante plausível diante da situação de violação aos direitos fundamentais, que apenas resultaria além das situações subjetivas mais violência para a sociedade. Violação esta que ocorre ante a incapacidade apresentada pelas instituições legislativas e executivas, não poderia o STF, se omitir nessa situação juntando-se aos demais poderes (DEPRÁ; VALER, 2015).

Todavia, essa legitimidade para intervir na situação carcerária não autorizaria o Legislativo a atuar em funções próprias dos demais Poderes. Através de diálogo com esses Poderes e com a sociedade, seria possível a criação e implementação de políticas públicas necessárias para a sua solução.

Ao Supremo cumpre interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, mas sem detalhá-las. Deve formular ordens flexíveis, com margem de criação legislativa e de execução a serem esquematizadas e avançadas pelos outros Poderes, cabendo-lhe reter jurisdição para monitorar a observância da decisão e o sucesso dos meios escolhidos (BRASIL, 2015, p. 18).

Diante dos fundamentos apresentados, ficou reconhecido de maneira expressa pela maioria dos Ministros o Estado de Coisa Inconstitucional, além de dar parcial provimento as seguintes medidas liminares requeridas, determinou-se: a) aos juízes e os tribunais realizem, em até 90 (noventa) dias, audiências de custódia, assegurando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24h, contados do instante de sua prisão; b) á União, que no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da publicação da decisão, que seja liberado as verbas do Fundo Penitenciario Nacional (Funpen), para proceder com a adequação daquilo que foi determinado; c) segundo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso, que a União e os Estados-membros, especialmente o Estado de São Paulo, remeta um parecer sobre a situação do sistema prisional para a Corte. Segue decisão (BRASIL, 2015, p. 4):

Determinar aos juízes e tribunais – que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; Determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciario Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos; Determinar à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional.

Embora não tenha sido deferida a liminar, ainda segue para julgamento a relevante questão da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, em que segundos dados da inicial 41% dos presos estão sob custódia provisória (BRASIL, 2015). A prisão provisória, virou regra e não mais exceção como deveria de ser, ficando o detento preso durante meses ou até mesmo anos, sem sequer ser julgado. Assunto que será tratado no próximo tópico com maior profundidade, contribuindo para a problematização da superlotação carcerária.

A todas as pessoas é garantido o direito à liberdade em sentido amplo, expresso na Constituição Federal, porém existem limites. Limites estes exteriorizados como regras de condutas impostas pelo Estado, afim de que não haja excessos que possam causar prejuízos aos demais indivíduos. Assim, havendo excesso será necessário a intervenção do Estado (“jus puniendi”) com o intuito de punir essas condutas que atinjam bens jurídicos fundamentais.

Como consequência da atuação estatal nos casos em que é necessária à sua intervenção, ocorrendo a retirada do indivíduo do meio social com o objetivo de que se faça cumprir pelo seu delito, mas que também o seu retorno à sociedade seja de maneira harmônica, pronto para conviver dentro da comunidade. Vale ressaltar que somente é cessado o seu direito de ir e vir perante a sociedade, mas não que ele deva suportar além do que foi imposto, isso pois haveria violação ao princípio da legalidade.

Por isso, dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade o Estado também deve agir. Não se trata mais do Estado Absolutista em que os castigos eram físicos e públicos, chamados de suplícios, cujo único objetivo era mutilar, fazer sofrer e expor ao público o indivíduo que havia sido condenado pelo rei. Tratava-se de uma discricionariedade do rei na aplicação da pena. Assim, discorre Foucault (1999, p. 35):

As penas físicas tinham, portanto, uma parte considerável. Os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados as faziam variar ainda mais.

A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimado depois de estrangulados; outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros enfim a ter a cabeça quebrada [E Soulatges, de passagem, acrescenta que há também penas leves, de que a Ordenação não fala] satisfação à pessoa ofendida, admoestação, repreensão, prisão temporária, abstenção de um lugar, e enfim as penas pecuniárias – muitas ou confiscação.

Muito embora, a Carta Magna de 1215, limitou o poder do monarca e ainda ditou tramites legais para o julgamento segundo esta lei e não mais a vontade do rei; impôs que nenhum homem poderia ser preso sem o devido julgamento, instituiu o princípio da presunção de inocência; e claro, estabeleceu os ideais de dignidade, liberdade e igualdade, ainda hoje apesar de não se tratar mais de penas de natureza absolutista, há um tratamento cruel aos condenados que se encontram presos: superlotação, insalubridade, falta de instrumentos para a higiene pessoal, alimentos vencidos, maus tratos físicos, psicológicos, abandono estatal, recém-nascidos e crianças em ambientes nocivos à saúde, uso de algema durante o parto, etc.

Não se trata, portanto, de defender bandidos, mas sim os direitos básicos de qualquer cidadão para que se tenha uma existência digna. Direitos esses assegurados desde 1215 (Carta Magna) e reafirmados com a Declaração de Virgínia (1776), Carta das Nações Unidas (1945), de grande importância a Declaração de Direitos Humanos (1948) e até mesmo a atual Constituição Federal (1988).

Em virtude do que foi mencionado, é possível verificar que os direitos fundamentais dos presos são violentamente descumpridos em um sistema que não funciona e que não serve de ressocialização, muito pelo contrário este sistema fomenta o aumento de criminalidade. Embora reconhecido pelo STF em 2015, no presente julgado os números apresentados na pesquisa do Infopen (2016) e do Habeas Corpus nº 143.641, mais recentes mostram que este Estado de Coisa Inconstitucional ainda não foi superado.

O número da criminalidade, principalmente, feminina aumentou excessivamente nos últimos anos, seguindo um padrão de jovens, negras, sem escolaridade e muitas vezes com filhos.

4.4 Perfil das mulheres presas

O Brasil é quarto país com maior população prisional feminina, atrás somente dos Estados Unidos, China e Rússia, em relação ao ano de 2016. Houve um crescimento da população prisional feminina em 656%, ou seja, o que antes era, aproximadamente 6 mil mulheres presas, em 2016 passou para pouco mais que 42 mil (Infopen, 2016, p. 14).

O Infopen (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen Mulheres, 2ª edição) criado em 2014 e repetido nos anos de 2015 e 2016, juntamente com o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e o Ministério da Justiça e Segurança Pública, visando que o sistema penal brasileiro está vigorosamente ligado a um sistema patriarcal tem como objetivo que sejam adotadas políticas públicas que atendam melhor as mulheres e suas necessidades específicas.

No levantamento realizado em junho de 2016, a população prisional feminina era de 42.355, sendo deste número 41.087 efetivamente em estabelecimentos penitenciários e 1.268 mulheres presas em secretarias de segurança ou carceragens de delegacia (Infopen, 2016, pág. 10). Além, do crescimento em comparação ao levantamento feito em 2014, onde a população carcerária era de 37.380 (Infopen, 2014), há um déficit de vagas de 15.326, uma vez que entre estabelecimentos exclusivos para mulheres, homens ou mistos, na qual estas mulheres estão distribuídas, somente existem vagas para 27.029.

Os dados apontam que o perfil da maioria das mulheres encarceradas são, levando em consideração o Estatuto da Juventude (Lei nº 12.852/2013), jovens, ou seja, mulheres até 29 anos, negras, possuem o ensino fundamental incompleto, solteiras e com filhos. Mulheres estas que são as provedoras de seus filhos e, muitas vezes, de seus pais e, que por condições de extrema necessidade e por serem desfavorecidos socialmente, são obrigadas a exercer uma atividade informal como fonte de renda para garantir o sustento da família.

O Infopen (2016) traz ainda que a maioria dos crimes tentados ou consumados entre as mulheres é o tráfico de drogas (62%). Como o advento da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), o enquadramento como usuário e como traficante é subjetivo deixando a critério do juiz, no caso concreto, levando em consideração a “natureza” e a “quantidade da substância apreendida”:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na prática, aquele que comete a conduta tipificada quando rico se enquadra como usuário, enquanto o pobre é enquadrado como traficante. A distinção entre as duas condutas dependerá somente da presunção dos policiais, no momento do flagrante, do delegado, durante o inquérito policial e dos promotores e juízes para ofertar a denúncia e julgar o caso, respectivamente. Segundo o advogado, doutor em direito penal pela USP, Cristiano Maronna (BARBOSA, 2017):

A Lei de Drogas é aplicada, como regra, em desconformidade com a Constituição. A pessoa que é flagrada com drogas passa a ter o ônus de provar que não é traficante (...) A Lei de Drogas talvez seja a face mais visível de uma cultura judicial autoritária: os processos envolvendo drogas (...) normalmente começam com uma prisão em flagrante e todo o resto é uma chancela dessa prisão. A palavra do policial é a ‘rainha das provas’ e, ao mesmo tempo, uma limitação probatória quase intransponível.

Esta subjetividade para o enquadramento de traficante e usuário e o aumento populacional das mulheres encarcerada principalmente as negras e da baixa escolaridade estão diretamente ligados, uma vez que o que importa é “mandar bandido para a prisão” e os ricos não são bandidos. Mesmo que traficante, o objetivo de grande parte das mulheres é um só: sustento familiar. Cada vez mais as mulheres são indicadas como a provedora familiar, uma vez que são abandonadas por seus parceiros ou esses se encontram presos. Além disso, levando em consideração os dias atuais em relação a ocupações lícitas este crime é muito lucrativo, principalmente para aquelas com baixa escolaridade.

Todavia, os dados coletados na pesquisa feita com mulheres em situação de prisão, descritos no início desta investigação, apontam que os motivos mais relatados pelas mulheres para escolherem o envolvimento com o crime são as dificuldades em sustentar os/as filhos/as e a falta de inserção no mercado de trabalho lícito e formal. Essas motivações reafirmam a hipótese de que, para grande parte daquelas que escolhem a participação no tráfico, o objetivo é a obtenção de dinheiro, entendido aqui como fonte de renda. Nesse aspecto, o ingresso das mulheres no tráfico de drogas é apontado como um efeito da feminização da pobreza, ou seja, da consideração estatística e social de que a pobreza tem atingido de forma significativa as mulheres e orientado suas escolhas de vida. Para conduzir a essa reflexão, importa examinar previamente o cenário que relaciona as mulheres à pobreza, enquanto duplo critério de exclusão social. (CORTINA, 2015).

A prisão é, para muitas mulheres, uma experiência em família, uma vez que muitas vezes são presos também a mãe, o pai, o irmão, a filha, o filho, até mesmo criando uma “empresa familiar”, que buscam no crime o sustento (QUEIROZ, 2017, pg. 62).

O crime é um fato inevitável que ocorre em todos os lugares e a todo momento e, aquele que pratica a conduta em desconformidade com a lei pratica o crime. Pode ser homem ou mulher, rico ou pobre, culto ou analfabeto.

Várias são as explicações para a entender as causas de um crime. A motivação da criminalidade já foi entendida como uma reação de hereditariedade, fatores sociais, ambientes, taras psíquicas, estigmas. Dessa forma foram criadas escolas para melhor entender esse fenômeno apontando causa biológicas, raciais, sociais, culturais, econômicas.

No decorrer da história muitos são os relatos de que a mulher é submetida a um papel de domínio, de controle e de dependência ao homem e, este, por sua vez, tem o dever de preservar o domínio sendo a mulher submissa. Existe um padrão comportamental em que a mulher deve ser reprodutora, amorosa, fiel e leal a seu marido (OLIVEIRA, 2017). Seguindo esta linha de pensamento, mas numa percepção mais radical, para Freud o crime feminino representaria uma rebelião contra o natural papel biológico da mulher representando um complexo de masculinidade (LEMGRUBER, 1983).

Encontra-se uma tese que vigora entre ativistas da área que a autonomia da mulher como chefe da casa, sem a igualde salarial com os homens, tem-se aumentado a pressão financeira em cima dela e, portanto, aumentando também o número de crimes cometidos por mulheres. Crimes estes que são menos violentos, apenas para o complemento da renda familiar (QUEIROZ, 2017, pg. 63).

Há estudos ainda que apontam o ciclo reprodutivo da mulher como grande influenciador de práticas criminosas. O período durante a tensão pré-menstrual (TPM) é um dos períodos da vida da mulher em que ela mais comete crime, visto que, nesta fase há mudanças hormonais causando irritabilidade e agressividade. O estado puerperal, também altera o comportamento feminino, que pode resultar no infanticídio, ou seja, é quando a mãe durante ou logo após o parto, sob uma grande perturbação psíquica (estado puerperal) mata o seu bebê. E ainda a mulher passa pelo estágio da menopausa, onde há grande alteração comportamental podendo leva-la ao cometimento de delitos (BARATTA, 2002). Estes fatores biológicos que influenciam na prática delituosa das mulheres são consequências das suas características próprias, mas não são as únicas para explicar tal prática.

Para Maruza Bastos de Oliveira (1997, p. 58) a existência de delitos predominantemente feminino é inegável, mas não é possível atribuir a delinquência em característica exclusivamente feminina, como é entendido por alguns autores, posto que, até mesmo o aborto ou o infanticídio, que são crimes considerados femininos, podem ser cometidos por homens.

A predominância pelo crime de tráfico de drogas pela mulher, não as exclui da prática de outros delitos, que muitas vezes em decorrência do tráfico acabam se envolvendo, como o latrocínio, formação de quadrilha, roubo, sequestro, extorsão, entre outros.

Segundo Zéia Pinho de Rezende (1977, p. 106), em seu estudo sobre a situação da mulher detenta, nos crimes cometidos por mulheres não se pode ignorar a figura masculina, concluindo que quando o crime cometido é de maior gravidade, quase sempre, houve a influência do homem. Por isso que, o amor e a vingança são fatores decisivos para a criminologia feminina.

A pesquisa ainda aponta que 45% das mulheres privadas de sua liberdade ainda aguardam julgamento, totalizando um número de 19.223 presas. Além destas mulheres, há ainda 32% em regime fechado, 16% em regime semiaberto e 7% em regime aberto (Infopen, 2016).

Como os próprios números mostram, quase metade das mulheres presas ainda estão aguardo o julgamento, ou seja, elas ainda não foram condenadas, muito menos foram consideradas culpadas para já estarem cumprindo pena. Além deste problema, há a superlotação nos presídios femininos e violações a integridade física, psíquica e emocional.

A superlotação gera grandes problemas como a insalubridade, dormitórios inadequados, para as gestantes não há acompanhamento de pré-natal adequado, creches, berçários, vacinas, tornando assim a vida prisional inviável dentro dos presídios. Segundo Nana de Queiroz em seu livro “Presos que menstruam”, além dos problemas citados acima, há também a falta de produtos de higiene (onde as mulheres usam miolos de pão como absorvente); violência dos agentes penitenciários, comida estragada e a dificuldade de se conseguir visita íntima (QUEIROZ, 2017, p. 219).

Lá no Presídio Feminino do Distrito federal, onde vivia, os agentes carcerários, meio preguiçosos, meio desmotivados e de todo insensíveis (...). Tratavam mal visitas, que era inocente perante a lei, imagina as presas.

Certo dia, quando as celas estavam abertas, ela saiu em alta velocidade pelo corredor gritando, desvairada, implorando por ajuda. Parou de joelhos aos pés do carcereiro de plantão e pediu para ver um médico de cabeça antes que fosse tarde demais. O homem dirigiu a ela um olhar sem vida e mandou que voltasse pra cela, dormisse e deixasse de escândalo. (...) Quando voltaram à cela para ver se podiam ajudar em algo a companheira, quase desfaleceram. Amélia havia se enforcado, como outra antes, na grade da janela.

Além dos problemas enfrentados dentro da prisão as mulheres enfrentam a preocupação com quem está do lado de fora. A angustia de abandonar os seus filhos com um desconhecido, pois muitas perdem a guarda de seus filhos sem qualquer audiência ou informação de sua localização. Algumas mulheres ainda possuem o privilégio de contar com a ajuda de familiares (pais, avós, tios) para a criação dos filhos, já que seus maridos ou companheiros na maioria das vezes estão presos ou as abandonaram (MILANEZI, 2017)

Em relação a destinação dos estabelecimentos penais de acordo com o gênero, a sua grande maioria é destinada aos homens (64%) e apenas 7% destinando somente a mulheres. Os estabelecimentos mistos que são aqueles que comportam alas/celas separadas para mulheres em penitenciárias originariamente destinadas aos homens, somam em 17% (Infopen, 2016).

O cumprimento da pena em penitenciárias distintas para homens e mulheres está previsto na Lei de Execucoes Penais, ainda que em estabelecimentos mistos, este deve atender às condições específicas da mulher. Porém, a realidade do Brasil como o resultado da presente pesquisa mostra é que a cadeia foi feita para homens, tendo mínimas ou às vezes nenhumas condições para abrigar as mulheres.

Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

§ 1º - A mulher será recolhida a estabelecimento próprio e adequando à sua condição pessoal.

§ 1º A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. (Redação dada pela Lei nº 9.460, de 1997).

Devido ao crescente número de mulheres encarceradas, os estabelecimentos prisionais que foram construídos para abrigar o público masculino somente foram adaptados para acolher as mulheres, sem atender todas as suas necessidades de espaços e serviços. Os estabelecimentos mistos, por exemplo, acabam funcionando como uma “simples extensão dos masculinos”, onde relatos de violência sexual são extremamente comuns (ANDRADE, 2011).

A LEP (Lei 7.210/84) ainda garante que o estabelecimento penal deverá ter áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva e, além disso, quando se tratar de mulher deverá ser dotado de berçário, porém, como será tratado nos próximos tópicos, estas garantias não condizem com a realidade vivida pelas mulheres encarceradas.

Diante das condições do sistema carcerário brasileiro, só a primeira finalidade da pena (a punição retributiva pelo mal causado - castigo) está sendo cumprida. As penitenciárias e cadeias públicas não reúnem condições de promover a regeneração dos internados, e a injustiça e a impunidade existentes na sociedade brasileira fazem com que a ameaça de prisão não intimide mais ninguém. (BIERNASKI, 1997, p. 32.).

Muito embora a legislação brasileira garanta os direitos dos presos e a sua dignidade humana na Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal e em muitos tratados internacionais, a realidade é totalmente diferente nos presídios, mostrando assim que, o atual sistema de penas e prisões não reeduca o condenado, ao contrário, as penitenciarias agravam cada vez suas situações, uma vez que esses não possuem direitos, perdem a liberdade, a família, a dignidade e os amigos (WIRTH, 2002).

Além deste problemas enfrentados pelas mulheres presas há ainda aquelas que estão grávidas ou lactantes sendo que o número de mulheres gestantes, segundo o Cadastro Nacional de Presas Grávidas ou Lactantes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) feito em julho deste ano a pedido da ministra Cármen Lúcia, corresponde a 267, sendo que existem somente 269 celas adequadas para elas distribuídas em 55 unidades prisionais em todo o país. As mulheres lactantes equivalem a 174 (BRASIL, 2018).

Estas mulheres devem receber um espaço adequado para que possam melhor cuidar dos seus filhos durante o período de sua gestação até a amamentação e, em relação a isto, somente 49 (14%) das unidades femininas ou mistas possuem berçário e/ou centro de referência materno-infantil que atendem bebês de até dois anos. Dessas 49 unidades, somente existem capacidade para 467 bebês (Infopen 2016).

Para as crianças com mais de dois anos, o espaço destinado são as creches, porém existem somente 9 (3%) nas unidades femininas ou mistas, que abrigam no máximo 72 crianças (Infopen, 2016).

Além dessa escassez em relação a quantidade de unidades para atender grávidas, lactantes e seus filhos, muitas mulheres reclamaram da falta de assistência nutricional, bem como a oferta de marmitas como alimentos podres. Os dados apresentados pelo CNJ, também constataram que muitos recém-nascidos não possuem certidão de nascimento e ainda não foram vacinados, bem como as unidades prisionais não possuem uma área específica para grávidas e lactantes, não possuem médicos para seus atendimentos com aparelhos específicos para a saúde da mulher e após o parto não há acomodação específicas para os recém-nascidos, por isso, muitas vezes os bebês são cuidados por terceiros durante o dia e a noite vão dormir nas celas com as mães, que possuem condições insalubres.

O reflexo da pressão exercida durante o flagrante, o seu transporte à delegacia, depoimento e a prisão, é muito maior sobre a mulher que está grávida, muitas vezes sofrendo violência física, moral, psíquica e abuso sexual. A coação emocional e as más condições ofertadas nos estabelecimentos prisionais muitas vezes adiantam o parto do bebê.

A maioria mulheres já chegam grávidas na cadeia. Algumas já estão no final de sua gestão e nunca se quer passaram por um médico ou fizeram o pré-natal. Como a maioria das penitenciárias não possuem uma ala especial para as mulheres grávidas e lactante, elas ficam junto com as demais detentas e, quando chega a hora do parto, normalmente as autoridades penitenciárias são avisadas e as encaminham ao hospital. Porém, isso não ocorre sempre, muitas crianças nascem nas prisões mesmo, porque a viatura não chegou a tempo, ou porque a polícia se nega a levar a gestante ao hospital e, ainda em muitos casos, as próprias detentas fazem o parto ou a enfermeira do presídio (QUEROZ, 2017).

Além de toda esta fatalidade antes e durante o parto, muitas detentas relatam que a pior parte não são as dores ou o parto em si, mas depois a separação de seu filho. Logo após o nascimento, as detentas são algemadas novamente, muitas não conseguem segurar a criança pela primeira vez, não as deixam amamentar, dormem no chão dias após o parto com o bebê e, caso a criança possua algum problema e tenha que ficar no hospital algum tempo ainda, a mãe precisa voltar a prisão sem ao menos poder se despedir do seu filho, segundo relatos de mulheres no livro “Presos que menstruam” de Nana de Queiroz (2017, p.73):

Foi um nascimento prematuro, um parto rápido, e uma saída-relâmpago da sala – quase como se fosse um apêndice retirado. Não se deu ao luxo de descansar do esforço de nascer no colo da mãe. Não deixaram nem que Gardênia segurasse a filha. Só conseguiu, de relance conferir que era menina, como havia anunciado a médica. (...) Logo depois dessa inspecionada rápida, Gardênia foi algemada à cama novamente.

Desta forma, a partir dos estudos e dos dados apresentados que o perfil da mulher presa por todo o país representa a marginalização, vitimização e a sua exclusão antes mesmo de serem submetidas ao cárcere. E, ainda, levando-se em consideração e estrutura do sistema penitenciário feminino, é provável que haja em relação de continuidade entre as experiencias violentas e a sua atuação em atividades criminosas por estas mesmas mulheres (ISHIY, 2014).

Diante de todo o exposto, fica evidente que é essencial a atuação do Estado para essa situação de descaso e abandono em relação a população carcerária feminina. Entretanto, os políticos, aqueles que supostamente deveriam ser representantes do povo e responsáveis pelo desenvolvimento de políticas para melhor atender a população em geral, não veem os problemas de sistema carcerário como prioridade, pois o mesmo não possui uma “atração eleitoral”, de forma que, segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos “quando isso ocorre, a intervenção do Supremo acaba sendo uma necessidade sistêmica” (2015).

4.5 Conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar

Como já exposto anteriormente, a maioria das mulheres encarceradas atualmente no sistema penitenciário brasileiro estão em prisão preventiva, ou seja, ainda estão aguardando julgamento definitivo.

Conforme o Código de Processo Penal a prisão preventiva pode ser convertida em prisão domiciliar em situações específicas, porém devido a falta de informação àquelas presas com poucas ou sem nenhuma condição, elas não têm acesso a este tipo de benefício.

Em decisão recente do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente do julgamento do Habeas Corpus 143.641, concedeu-se liberdade provisória para todas as mulheres presas preventivamente que preenchiam os requisitos necessários, corroborando a medida trazida pela Lei 12.403, de 2011. Para verificar quem são beneficiarias deste julgado, a seguir há um breve conceito de prisão preventiva e prisão domiciliar para maior entendimento.

4.5.1 Prisão preventiva

A prisão preventiva é uma “prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizantes” (CAPEZ, 2017, p. 337), ou seja, nos casos em que o processo não transitou em julgado (colocar os outros momentos da decretação) poderá ser decretada a prisão preventiva quando presente o requisito da periculum in mora: para garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal; e fumus boni iuris: desde que exista prova do crime e indicio de autoria (artigo 312, CPP).

O pressuposto fumus boni iuris, que diz respeito a materialidade e indícios de autoria, ou seja, quanto a existência do crime e se foi o réu quem o cometeu não devem haver dúvidas. É preciso, portanto, que se tenha materialidade do delito que pode ser evidenciada por meio de corpo de delito e documentos, por exemplo, em se tratando daqueles crimes que deixam vestígios ou por meio de prova testemunhal, quando não for possível fazer o exame. Ademais a autoria e materialidade não representam necessariamente certezas de que o crime ocorreu e de que foi o autor quem o cometeu, além de não precisarem ser plenos, basta apenas que haja indícios, quando presentes os demais requisitos, para aplicar a prisão preventiva.

Muito embora a Constituição é expressa em seu art. , LVII em que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a própria Constituição estipula a possibilidade de prisão em flagrante (art. 5º, LXI), a inafiançabilidade e os crimes insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, XLIII) e a possibilidade de medidas cautelares como dispuser as normas infraconstitucionais.

O periculum in mora, fundamentação jurídica para a decretação da prisão preventiva, se desdobra em várias espécies, sendo elas: preservação da ordem pública e econômica, por necessidade da instrução criminal e como garantia da futura aplicação da lei penal (art. 312, CPP).

A garantia da ordem pública, como fundamento da prisão preventiva, representa o equilíbrio social, que segundo Nucci (2015, p. 553) é:

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela pratica de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.

A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente [...].

A garantia da ordem econômica, foi inserida como se fosse uma espécie da garantia da ordem pública, porém, o que se visa nesta são os crimes de colarinho branco, que segundo o Professor Sérgio Zoghbi Castelo Branco (2013), encontra-se relacionado a fraudes, uso de informações privilegiadas, subornos e outras atividades praticadas principalmente por pessoas instruídas culturalmente e financeiramente, e que muitas vezes detêm de cargos políticos ou possuem influência no governo”.

Outra espécie do requisito “periculum in mora” é a conveniência da instrução criminal que tem por fundamento impedir que réu perturbe ou impossibilite a produção de provas, bem como ameace testemunhas ou a vítima e apague provas e informações. Segundo assevera Messa (2013, p. 213):

É possível arrolar as seguintes justificativas na conveniência da instrução criminal: a) proteger a integridade da testemunha ou vítima; b) impedir a adulteração ou ocultação ou destruição ou alteração ou falsidade ou remoção ou supressão de provas; c) impedir intimidação, ameaça, suborno ou conluio com testemunha ou perito; d) impedir influência sobre coacusados, testemunhas ou peritos.

A garantia da aplicação da lei penal está estritamente vinculada ao fato do direito de punir do Estado em caso de risco de fuga do agente.

Esta prisão somente será decreta em último caso, ou seja, ela tem natureza residual ou subsidiária, quando não for cabível a sua substituição por uma medida cautelar e previstos os requisitos da prisão preventiva. Medidas estas, presentes no Código de Processo Penal em seu art. 319, que visa a efetividade do processo, mas que em razão da proporcionalidade da situação não seria cabível a prisão do sujeito devendo, portanto, sofrer uma sanção menos onerosa. São elas:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Esta prisão poderá ser decreta pelo magistrado, de ofício, durante a ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou ainda por representação da autoridade policial (art. 311, CPP).

4.5.2 Prisão domiciliar

Com o advento da Lei nº 13.257/2016, que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância, houve a alteração de redações e acréscimos de artigos em diversas leis, inclusive à Lei nº 3.689/41 (Código de Processo Penal) em seu art. 318, acresceu os incisos IV, V e VI possibilitando a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar nos casos descritos.

A prisão domiciliar é o “recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial” (art. 317, CPP), ou seja, o juiz ao se verificar que estão presentes os requisitos da prisão preventiva (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal – art. 312, CPP), bem como as hipóteses de cabimento previstos no art. 313, CPP, e que devido as circunstancias do caso concreto não será suficiente a aplicação de medidas cautelares (art. 319, CPP), o juiz decretará a prisão preventiva. Porém em se tratando de algumas condições específicas o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar.

Para que se possa substituir a prisão preventiva pela domiciliar é necessário que o preso esteja inserido um dos incisos do art. 318, vejamos:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

Sendo o preso maior de 80 anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave, imprescindível aos cuidados especiais de pessoas menores de 6 anos de idade ou com deficiência; gestante; mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos; homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos, poderá requerer a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar.

A inclusão dos incisos IV, V e VI, pela Lei do Marco da Primeira Infância, visa principalmente os cuidados da criança e a imprescindibilidade da mulher em sua convivência e crescimento. Todavia, não somente a mulher se aplica este direito, pois em sua falta de cuidadora fundamental, o homem, como único responsável, poderá se beneficiar desta substituição quando tiver filhos de até 12 anos incompletos.

A prisão preventiva domiciliar, diferente da medida cautelar domiciliar (art. 319, V), trata do recolhimento do agente em período integral em sua residência e não do recolhimento somente noturno, além de que na prisão preventiva domiciliar é admissível a detração penal.

4.6 Habeas Corpus: conceito

Embora este não seja o escopo do trabalho, para melhor entendimento da decisão recente do STF que já beneficiou muitas mulheres, segue uma breve explicação do instrumento utilizado para tal.

De acordo com o art. , LXVIII da Constituição Federal de 1988, entre as garantias e direitos fundamentais, está a possibilidade de se conceder habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Melhor dizendo, o habeas corpus é um mecanismo que serve para evitar ou anular uma prisão arbitrária feita de maneira irregular, que não seguiu os parâmetros legais.

Este instrumento possui natureza jurídica de ação constitucional de caráter penal, muito embora esteja disposta na parte de recursos no CPP, ajuda a tutelar a liberdade de locomoção e será destinado ao agente público que possui a guarda do paciente (aquele que sofreu a violência ou coação na sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder) que se encontra preso (SANTOS, 2016).

As hipóteses de cabimento do habeas corpus previstas no Código de Processo Penal, em seu art. 648. São elas: (I) quando não houver justa causa; (II) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; (III) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (IV) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; (V) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autorizar; (VI) quando o processo for manifestamente nulo; e, por fim, (VII) quando extinta a punibilidade.

Este remédio constitucional, como são chamados os mecanismos que se destinam em garantir direitos fundamentais dos indivíduos, possui três hipóteses de cabimento: habeas corpus preventivo (salvo conduto), habeas corpus liberatório ou repressivo e liminar em habeas corpus. O primeiro, diz respeito a situações em que ”alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder” (MORAES, 2003, p. 110). Já o habeas corpus repressivo, será oportuno “quando alguém estiver sofrendo a violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, poderá ser concedido o writ para fazer cessar o constrangimento existente” (SANTOS, 2016). A liminar em habeas corpus, será expedida para impedir que determinada ameaça em sua liberdade de locomoção ocorra, seja de forma repressiva ou preventiva.

Qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro, independente da sua capacidade civil, quando se encontrar em situação condizente com as de cabimento, poderá impetrar o habeas corpus em nome próprio ou de terceiros. Trata-se de uma ferramenta tão importante posta à disposição do povo, visto que protege diretamente o direito fundamental de locomoção, que as ações de habeas corpus são gratuitas (art. , LXXVII, da CF).

4.7 Habeas Corpus 143.641

A decisão recente o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 20 de fevereiro de 2018, concedeu habeas corpus coletivo a todas as mulheres grávidas, puérperas ou que possuem filhos de até 12 anos ou de pessoa com deficiência presas preventivamente estendendo-se as adolescentes que se encontram em alguma dessa situação em cumprimento de medidas socioeducativas, decisão esta que pode beneficiar mais de 4.560 mulheres que se encontram presas em todo o país.

Tal medida foi tomada após ação proposta pelo Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHUs) e pela Defensoria Pública da União, em maio de 2017, em favor a todas as mulheres submetidas a prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentam a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças.

A ação que somente foi julgada em fevereiro de 2018, ganhou grande repercussão após a concessão de habeas corpus para a ex primeira-dama do Rio de Janeiro, Adriana Ancelmo, que foi condenada a mais de 18 anos de reclusão por associação criminosa e lavagem de dinheiro, na “Operação Lava Jato”, uma vez que na época ela possuía um filho menor de 12 anos. Na decisão, o ministro Gilmar Mendes, afirma que “o crime supostamente praticado pela paciente, muito embora grave, não envolve violência ou grave ameaça à pessoa”, além disso, “A sentença reconheceu a desnecessidade de um regime mais rigoroso” e que “No presente caso, a condição financeira privilegiada da paciente não pode ser usada em seu desfavor.” (Habeas Corpus 151.057, 2018, p. 12)

Outro caso de grande repercussão foi o de Jéssica Monteiro, de 24 anos, que foi presa em flagrante por posse de drogas, ela portava 90 gramas de maconha. Quando foi presa, Jéssica era ré primária, tinha um filho de 3 anos e estava grávida de seu segundo filho. No dia seguinte, ela entrou em trabalho de parto na cela, foi levada a um hospital e, logo após o nascimento do seu filho os dois foram levados de volta a Penitenciária. A cela em que ficou com seu bebe era de 2 metros quadrados, além de não possuir cama, apenas um colchão do chão. Após 2 dias, nesta situação, foi concedido um habeas corpus para que aguardasse seu julgamento em prisão domiciliar.

Em defesa, principalmente, as mulheres grávidas, a Defensoria Pública da União, como impetrante da ação evidenciou a situação escassa dos presídios femininos:

Em relação a estas mulheres ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos prisionais precários, subtraindo-lhes o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda privando as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento, constitui tratamento desumano, cruel e degradante, que infringe os postulados constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, ainda, ao respeito à integridade física e moral da presa.” (Habeas Corpus 143.641, 2018, p.4).

Dentre as inúmeras reivindicações feita pela Defensoria Pública da União, está a falta de infraestrutura no sistema prisional para acolher à mulher presa, especialmente aquelas gravidas e que são mães; o limitado acesso à justiça, principalmente das mulheres pobres, que não possuem o conhecimento da substituição da prisão preventiva pela domiciliar; excessivo número de prisões preventivas; restrição a obtenção de pré-natal e aos cuidados pós-parto; falta de berçários e centros materno-infantis; vulnerabilidade socioeconômicas das mulheres presas, dentre outros.

A Procuradoria Geral da República, não se posicionou a favor deste habeas corpus, alegando que é “manifestamente incabível o habeas corpus coletivo, ante a impossibilidade de concessão de ordem genérica, sem individualização do seu beneficiário e de expedição de salvo-conduto a um número indeterminado de pessoas” (Habeas Corpus 143.641, 2018, p.08), ou seja, não se deve conceder o habeas corpus a um número indeterminado de detentas sem que haja uma individualização de cada caso concreto para a sua concessão.

Tal ponto foi analisado pelo relator, Ministro Ricardo Lewandowski, e este, conforme lista solicitada ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e a outras autoridades estaduais, contendo nomes e dados das mulheres presas preventivamente, gestantes e que possuem filhos sob sua guarda, conclui que:

Em face dessa listagem, ainda que provisória, de mulheres presas, submetidas a um sistemático descaso pelo Estado responsável por sua custódia, não se está mais diante de um grupo de pessoas indeterminadas e indetermináveis como assentou a PGR, mas em face de uma situação em que é possível discernir direitos individuais homogêneos – para empregar um conceito hoje positivado no art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor - perfeitamente identificáveis e “cujo objeto é divisível e cindível”, para empregar a conhecida definição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.” (Habeas Corpus 143.641, 2018, p. 20).

Em relação ao mérito, propriamente dito, a situação das mulheres encarceradas é degradante em que se reconhece o excesso de presos preventivamente, sendo que após o julgamento a maioria destes presos são absolvidos ou a sua condenação consiste em penas alternativas, gerando a “cultura do encarceramento”:

Há, como foi reconhecido no voto, referendado por todos os ministros da Corte, uma falha estrutural que agrava a “cultura do encarceramento”, vigente entre nós, a qual se revela pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis. Tal decorre, como já aventado por diversos analistas dessa problemática seja por um proceder mecânico, automatizado, de certos magistrados, assoberbados pelo excesso de trabalho, seja por uma interpretação acrítica, matizada por um ultrapassado viés punitivista da legislação penal e processual penal, cujo resultado leva a situações que ferem a dignidade humana de gestantes e mães submetidas a uma situação carcerária degradante, com evidentes prejuízos para as respectivas crianças. (Habeas Corpus 143.641, 2018, Pág. 22-23)

Na petição inicial, consta alguns trabalhos de pesquisa desenvolvidos pelos assistentes em certas penitenciárias femininas no Brasil e certos dados apontam que muitas mulheres já entraram em trabalho de parto e tiveram os seus filhos nas celas, sem nenhuma assistência médica ou durante o parto estavam algemadas, além de não conseguir se comunicar com parentes. Somado a isto, há ainda a ausência de acompanhamento pré-natal, bem como de meios de transporte para levar a gestante as consultas médicas, o isolamento, o afastamento ríspido entre mãe e filho, dentre outras medidas que são totalmente inadequadas no mundo em que vivemos.

Para além da incapacidade de oferecer um ambiente confortável, alimentação adequada e viabilizar outros fatores condicionantes de um desenvolvimento gestacional saudável, estudos dedicados à investigação das condições de maternidade no cárcere constataram ainda que as mulheres experimentam – e denunciam – gestações ora mal, ora completamente desassistidas.

Tome-se, por exemplo, o impacto desta privação no tocante à sífilis, enfermidade à qual as mulheres privadas de liberdade estão especialmente vulneráveis, conforme os dados do INFOPEN já mencionados (Consta do levantamento que, das 1.204 mulheres com agravos transmissíveis, 35% são portadoras de sífilis. Cf. do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen – junho de 2014.) A bactéria causadora da doença é capaz de atravessar a barreira placentária. Em consequência, fica a criança vulnerável à sífilis congênita, cuja incidência tem aumentado nos últimos anos (4,7 para cada 1.000 nascidos vivos em 2013, segundo o Ministério da Saúde); incrementa-se o risco de abortamentos precoces, tardios, trabalhos de parto prematuros e do óbito da criança (O índice de mortalidade infantil por sífilis congênita no Brasil cresceu de 2,2 a cada 100.000 nascidos vivos em 2004 para 5,5 em 2013). As crianças sobreviventes ainda podem desenvolver malformações cerebrais, alterações ósseas, cegueira e lábio leporino.

Os partos de mulheres sob custódia do Estado, realizados nas celas ou nos pátios prisionais, são expressão máxima da indiferença do sistema prisional aos direitos reprodutivos de mulheres presas. Parto, afinal, não é acidente ou evento incerto. Entretanto, o sistema de justiça criminal, em aparente estado de negação, desconsidera as condições do cárcere na determinação de prisões preventivas a gestantes, bem como as necessidades inescapáveis destas. O sistema prisional, por sua vez, falha persistentemente no reconhecimento, planejamento e no encaminhamento tempestivo de suas demandas. O Estado, portanto, cria e incrementa o perigo, a potencialidade de dano, a previsibilidade de perdas às mulheres e seus filhos. Não são menores os desafios enfrentados após o nascimento das crianças.

O período de garantia do aleitamento não é uniforme nas diferentes unidades federativas. Em tese, após o parto e como garantia do convívio e do aleitamento materno, o recém- nascido permanece junto à mãe por um período mínimo de seis meses. Esse padrão não é, no entanto, obedecido em todos os estabelecimentos prisionais. Em algumas unidades, o prazo mínimo de seis meses é desrespeitado, noutras converte-se em parâmetro máximo. Quanto à saída da criança do cárcere, seu elemento mais problemático é o caráter abrupto, o descompromisso com um período de adaptação e a desconsideração de seus impactos sobre a saúde psicológica das mulheres encarceradas. Após um período de convívio com suas crianças, durante o qual permanecem isoladas dos demais espaços de convivência das unidades de privação de liberdade, dedicando-se exclusivamente ao cuidado dos recém-nascidos, mães e filhos são bruscamente apartados. BRAGA e ANGOTTI denominam hiper-hipo-maternidade este constructo da disciplina prisional, caracterizado por uma intensa e regulada convivência, seguida de uma brusca e cruel separação. Importante ainda mencionar que, caso não seja bem-sucedida a tentativa de contato com a família ou não haja familiares dispostos a assumir o cuidado da criança durante o período de privação de liberdade da mãe, as crianças são encaminhadas a um abrigo. Não raro, são adotadas e as mães são destituídas de poder familiar sem que tenham tido oportunidade de se manifestar e defender-se amplamente diante do Juizado da Infância e Juventude (Conectas. ‘Penitenciárias são feitas por homens para homens’. Disponível em:http://carceraria.org.br/wpcontent/uploads/2012/09/relatorio-mulherese-presas_versaofinal1.pdf).

Outro persistente obstáculo, incidente nos casos das crianças que ficam com parentes e poderiam prestar visitas às mães, mantendo assim, ainda que precariamente, os vínculos afetivo-familiares, consiste na sujeição das crianças e seus guardiões à prática da revista íntima vexatória.” (Petição inicial, notas de rodapé incorporadas ao corpo do texto, p. 18-26).

Com base na legislação vigência no país, constitucional e infraconstitucional, somadas as Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos, os Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, a Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros (Regras de Mandela), além das Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras (Regras de Bangkok) o Ministro relator fundamentou o seu voto em favor da concessão da substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, com exceção daquelas que praticaram crimes mediante violenta ou grave ameaça, contra seus descentes.

Desse modo, salienta reiterar a importância dos direitos internacionais no ordenamento jurídico, uma vez que na presente situação diversos são os tratados de direitos humanos em que o Brasil faz parte e que segundo o entendimento do STF, possuem um status normativo supralegal, ou seja, eles estão abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna. Embora não implementados em sua integralidade no ordenamento jurídico interno, posto que são assinados, porém, não são colocados em prática, estes tratados são direitos e garantias a disposição dos indivíduos e de maneira alguma devem ser violados.

Vale ressaltar ainda que, as mulheres reincidentes, ou seja, quem “pratica de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior pela prática de crime anterior” (MASSON, 2013 pag. 665) também poderão se beneficiar desta medida, porém dependerá de cada caso em decisão fundamenta pelo julgador levando em consideração as regras definidas no habeas corpus.

Levando em consideração a situação social de milhares de brasileiros que não possuem um domicilio ou residência, as mulheres em situação de rua, estrangeiras ou em qualquer outra situação de vulnerabilidade poderão se beneficiar desta decisão, uma vez que, analisando cada caso se a prisão domiciliar for inviável, o juiz poderá decretar outras medidas cautelares diversa da prisão.

Desta decisão não se beneficiarão quem está sendo acusada de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, crimes contra seus descendentes e outras situações excepcionais que deverão ser devidamente fundamentadas pelo juiz no caso concreto.

Corroborando esta decisão, foi editado o Projeto de Lei 10.269/18 que propõe a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, sem que haja a interferência do juiz, para mulheres gestantes ou se ela for mãe ou responsável por criança ou pessoas com deficiência, contanto que a mulher não tenha cometido crime com violência ou grava ameaça e não tenha cometido crime contra seu filho ou dependente. Ainda, este projeto prevê a possibilidade da progressão de pena, que seria do regime fechado para o domiciliar, para essas mulheres além dos requisitos acima citados, devem ter cumprido ao menos 1/8 da pena no regime anterior, ser ré primária, ter bom comportamento comprovado pelo diretor da penitenciária e não ter participado de organização criminosa.

O Habeas Corpus 143.641, já beneficiou mais de 1.500 mulheres em todo o Brasil, porém, ao todo, poderão se beneficiar desta medida cerca de 10.600 mulheres que estão grávidas ou possuem filhos menores de 12 anos e se encontram em prisão preventiva.

Deste modo, evidencia-se, que o direito penal antes de tudo é direito e embora colocado a disposição estatal para punir condutas dos indivíduos que de alguma forma lesem ou ameacem bens jurídicos fundamentais é uma importante ferramenta para coibir a atuação do Estado. Apesar de possuir o “jus puniendi” (poder de punir), o Estado deve se ater àquilo que determina a lei, no que refere-se a aplicação da lei e ao respeito as garantias e obrigações do indivíduo, para que não haja uma “vingança privada”, uma vez que a pena não é instrumento de vingança, visando sempre a ressocialização e a reinserção do preso a comunidade. Segundo Foulcault (2009, p. 72) “é preciso que a justiça criminal puna em vez de se vingar”.

Frisa-se também a situação da mulher ao longo dos anos e seu papel de inferioridade em relação ao homem, ainda que a Magna Carta de 1215 trazendo muitos direitos humanos, garantiu a igualdade perante a lei, a mulher até hoje está em situação de desvantagem. Somente no início deste ano, segundo dados da Comissão Internacional de Direitos Humanos (CIDH) mais de 126 foram vítimas de feminicídio, além de 67 tentativas de homicídios (BOND, 2019).

Diante de todo o exposto, fica evidente a situação degradante da mulher dentro e fora do sistema carcerário. Inúmeras são as leis e tratados internacionais que dispõem sobre melhorias e igualdades, mas que na prática não são aplicadas.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como foco a situação das mulheres encarceradas a partir de uma análise entre a realidade enfrentada e as disposições jurídicas que disciplinam tal situação. Para isso, examinou-se os principais direitos do homem: os direitos fundamentais e sua interferência no direito penal. Abordamos a importância da aplicação desses direitos em relação a população carcerária, uma vez que não se trata de defender bandidos, mas sim defender os direitos de qualquer pessoa, inclusive de quem se encontra preso.

Na sequência, foi estudado a historicidade dos direitos das mulheres tanto no plano internacional quanto nacional. Discutiu-se sobre a sua inferioridade em relação ao homem desde os primórdios, o sistema patriarcal e a sua luta para a conquista de direitos políticos, sociais e econômicos ao longo dos anos. Foi exposto também a relevância dos tratados internacionais, corroborando e acrescentando diretrizes para um melhor tratamento e infraestrutura das mulheres que se encontram presas e a importância da Emenda Constitucional nº 45/2004, que equiparou os tratados e convenções de direitos humanos (aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros) à emenda constitucional.

Dentre os tratados internacionais, foi dada maior magnitude as Regras de Bangkok, que diante da análise de algumas recomendações do referido documento e a realidade enfrentada no atual sistema carcerário percebeu-se o quanto o Brasil longe de cumprir o que foi estipulado. O cárcere feminino brasileiro representa, portanto, um esquecimento a todos os direitos garantidos e condena a mulher prisioneira a penas que vão muito além da privação de sua liberdade.

Não obstante, foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que parcialmente, o Estado de Coisa Inconstitucional no sistema carcerário brasileiro. Tal decisão, como analisada, tem como objetivo que sejam tomadas providencias estruturais para que sejam sanadas os danos a preceitos fundamentais dos presos, reafirmando a situação degradante de superlotação dos presídios, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, doenças, comida inservível, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho. Invocando todos os demais Poderes (Executivo e Legislativo) para que juntos sejam criadas e implementadas políticas públicas. Embora seja considerada em decisão recente ocorreu há 4 anos atrás, em 2015, e poucas coisas mudaram.

Se levar em conta que o número da população carcerária saltou consideravelmente de 2000 a 2016, ainda há esse padrão e aprisionamento: pobres, pretas e pardas e de baixa escolaridade. Entretanto, essas mulheres possuem características que não podem ser desprezadas, uma vez que levando em consideração a maternidade e a responsabilidade pelo sustento familiar, pode-se verificar que os motivos que levam a maioria das mulheres a cometerem crimes são diferentes dos homens. Em regra, as mulheres inseridas na criminalidade não se utilizam de violência.

Contudo, é preciso ressaltar que as Regras de Bangkok conjuntamente com a decisão do ECI, trouxeram algumas repercussões positivas no sistema carcerário. A exemplo disso foi a nova redação do art. 318, do Código de Processo Penal, ampliando a possibilidade da prisão domiciliar as mulheres. Essa mudança foi concedida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente visando proteger a criança de até 12 anos incompletos.

Ilustrando essa nova possibilidade foi descrito dois casos opostos: a primeiro da ex primeira-dama do Rio de Janeiro, Adriana Anselmo, acusada de corrupção, mães de dois filhos, de 12 e 14 anos. O segundo, de Jéssica Monteiro, de 24 anos, presa por posse de droga, possuindo um filho de 3 anos e grávida de outro em que entrou em trabalho de parto na cela e que após o parto voltou a ocupar uma cela com o recém-nascido.

Diante, da análise das decisões pode-se perceber o quanto o judiciário que ainda há uma grande divergência de decisões, pois muitas mulheres que preencham tais requisitos ainda não foram beneficiadas. Mais que isso, percebemos que a questão da mulher encarcerada é negligenciada no Brasil e que não se trata mais de criar leis, mas sim de efetiva-las. Antes de serem encarceradas elas são mulheres e possuem tantos quantos direitos qualquer ser humano possui.

As mulheres que chegam grávidas ou que por ventura engravidam no cárcere têm que conviver com as questões de cuidados à sua saúde e a de seu filho, além da incerteza por quanto tempo permanecerão juntos. A realidade é cruel, a maioria das penitenciárias não oferecem o mínimo para a sobrevivência da mulher e de seu filho, como creche, alimentação, local adequado para dormir, ambiente salubre e educação.

Quando falamos em direitos fundamentais, direitos humanos e, principalmente, dignidade humana não se trata de direitos conferidos somente daqueles que gozam de sua liberdade, mas de toda a coletividade e, tão importante quanto, aqueles que se encontram privados de sua liberdade.

O preso é, na realidade, marginalizado na sociedade, uma vez que se comete um crime passa a ser uma pessoa desonrosa, indigna de se conviver em sociedade. Isso, portanto, acarreta um ciclo vicioso: condenação do acusado, cumprimento da pena em estabelecimento desumano sem condições de ressocialização, volta à sociedade, marginalização e, por fim, cometimento de novos crimes.

O sistema carcerário brasileiro está em crise, seja pela má administração, pela carência de recursos que deveriam ser destinados, falta de interesse dos poderes públicos e da sociedade, corrupção, entre outros fatores. É, portanto, necessário mudança e implementação de políticas públicas que garantam de maneira mais rígida os demais direitos para que se tenha uma execução de pena digna, conscientizando toda a população que o infrator é maior que o crime que ele cometeu, é um ser humano e isso por si só já basta para ter a sua dignidade preservada, da mesma maneira que qualquer outra pessoa.

A dignidade representa uma característica inerente ao ser humano e, portanto, é inalienável, irrenunciável e intangível. Além dos direitos assegurados a todos, o preso terá os seus direitos específicos, especialmente quando se trata da mulher, segundo as suas condições específicas. Não se defende a ausência de punição as mulheres, mas sim o cumprimento de sua pena de maneira digna, assegurando sua integridade física e moral, com assistência material, jurídica, à saúde, trabalho, educação, visitas, haja vista o caráter ressocializador da pena.

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[1] GIACOMOLLI, Nereu José. O princípio da legalidade como limite do ius puniendi e proteção dos direitos fundamentais, in, “Direito Penal em Tempos de Crise”, Lenio Luiz Streck (org.), Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 172: “[...] Com efeito, entre as garantias penais e processuais, há uma correlação biunívoca e necessária, a qual é reflexo do nexo específico entre a lei e processo, em matéria penal. Assim, estrita legalidade e estrita jurisdicionalidade se pressupõem reciprocamente e valem em seu conjunto não só para definir, como também para garantir o caráter cognoscitivo de um sistema penal. Assim, enquanto a legalidade penal assegura a prevenção das lesões previstas como delitos, a processual, no que respeita à jurisdição, assegura a prevenção da vingança privada [...]”, com destaques nossos.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, Hemus, São Paulo, 1974, tradução de Torrieri Guimarães, p.62, com destaques nossos.